Is de rente correctie voor onzakelijke renteloze lening belast?

Een BV verstrekte renteloze leningen aan een dochter- en een kleindochtermaatschappij. De inspecteur corrigeerde wel de rente, maar stond afwaardering van de lening en de gecorrigeerde rente niet toe. Hof Amsterdam bevestigde het standpunt van de inspecteur. De Hoge Raad bevestigt dat de afwaardering van een onzakelijke lening niet aftrekbaar is van de winst, maar verwijst de zaak terug naar Hof 's-Gravenhage om te onderzoeken of de dochtermaatschappijen de rente wel zouden hebben kunnen betalen als ze deze verschuldigd zouden zijn geweest.

Samenvatting

Indien binnen concernverband een renteloze lening wordt verstrekt, moet de winst van de debiteur en de crediteur zodanig worden aangepast dat rekening wordt gehouden met een op zakelijke wijze vastgestelde rente. Op die manier wordt het resultaat van de betrokken vennootschappen geschoond van het rentevoordeel voor de debiteur.

Een lening tussen gelieerde partijen is onzakelijk als de condities van de lening dusdanig zijn dat een onafhankelijke derde de lening niet tegen deze condities zou willen verstrekken.

 

Hof Amsterdam stelde vast dat een BV die renteloze leningen aan een dochter- en een kleindochtermaatschappij had verstrekt, een zodanig debiteurenrisico liep, dat het niet kon worden gecompenseerd met een risico-opslag op de rente. Er waren geen zekerheden gesteld en er was geen aflossingsschema opgesteld. De leningen waren daarom onzakelijk. Gevolg was dat de BV de leningen niet ten laste van haar winst mocht afwaarderen.

De inspecteur had de renteloosheid gecorrigeerd door rente te imputeren, waarover de BV belasting verschuldigd was. 

De Hoge Raad oordeelde dat de rentevordering ontstaat nadat de rentetermijn verschuldigd is geworden. Eerst moet de rente tot de winst worden gerekend en vervolgens gaat het debiteurenrisico op de rentevordering naar de (onbelaste) kapitaalsfeer. Op dat moment moet de waarde in het economische verkeer van de rentevordering worden bepaald. Voor dat bedrag wordt de rente in de winstberekening betrokken. Ondanks het feit dat een renteloze lening onzakelijk is, moet in beginsel toch een rentecorrectie plaatsvinden. Die correctie kan echter niet hoger zijn dan het bedrag dat een normale rentedragende lening zou zijn ontvangen. Op die manier wordt zoveel mogelijk gelijkheid gerealiseerd tussen een renteloze lening en een lening waarbij een zakelijke rente is overeengekomen.

Met andere woorden: als de dochtermaatschappijen de rente voor een normale zakelijke lening niet zouden kunnen hebben betalen dan dient de rente-correctie voor een onzakelijke renteloze lening achterwege te blijven.

De Hoge Raad heeft de uitspraak van Hof Amsterdam vernietigd en terugverwezen, omdat het hof niet heeft gedacht aan de mogelijkheid dat, indien rente verschuldigd zou zijn geweest, deze zo goed als zeker niet zou zijn betaald.

 

Belang voor de praktijk?

Als een lening als onzakelijk kwalificeert, loop je niet alleen het risico dat een afwaardering niet aftrekbaar is van de winst, maar ook dat je belasting betaalt over rente die je niet ontvangt en de betalende groepsmaatschappij niet aftrekt. Zaak dus om de voorwaarden van financieringen die onzakelijk zouden kunnen zijn zodanig aan te passen dat ze duidelijk kwalificeren als lening dan wel als kapitaal.   

Bron 

LJN BW6552, Hoge Raad, 11/02248


 

LJN BW6552, Hoge Raad, 11/02248

Datum uitspraak: 15-03-2013

Datum publicatie: 15-03-2013

Inhoudsindicatie: Vennootschapsbelasting. Afwaardering onzakelijke lening. Geïmputeerde rente. Het Hof heeft ten onrechte geen belang toegekend aan de mogelijkheid dat indien rente verschuldigd zou zijn geweest die niet inbaar zou zijn geweest.

 

Uitspraak

15 maart 2013

Nr. 11/02248

 

Arrest

 

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 maart 2011, nrs. P08/01224, P08/01226 en P08/01227, betreffende aanslagen in de vennootschapsbelasting en beschikkingen als bedoeld in de artikelen 21a en 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

 

1. Het geding in feitelijke instanties

 

Aan belanghebbende zijn voor de jaren 1999/2000, 2000/2001 en 2001/2002 aanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd. Bij daarbij steeds gelijktijdig gegeven beschikkingen zijn verliezen uit voorgaande jaren verrekend met de belastbare winst van het jaar 1999/2000, en zijn voorts verliesverrekeningsbeschikkingen voor de jaren 2000/2001 en 2001/2002 genomen naar bedragen van nihil en is het bedrag van het verlies van de desbetreffende jaren steeds vastgesteld op nihil. De hiervoor vermelde aanslagen en beschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

 De Rechtbank te Haarlem (nrs. AWB 07/1253, AWB 07/1254 en AWB 07/1255) heeft de tegen die uitspraken ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de aanslagen verminderd tot aanslagen naar belastbare bedragen van nihil, het verlies van het jaar 1999/2000 vastgesteld, de verliesverrekeningsbeschikking voor het jaar 1999/2000 verminderd tot nihil, en de verliesverrekeningsbeschikkingen voor de jaren 2000/2001 en 2001/2002 vastgesteld.

 De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

 Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd behoudens voor zover die betreft de kostenveroordeling en de griffierechten, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de aanslagen verminderd, de verliesverrekeningsbeschikking voor het jaar 1999/2000 gehandhaafd en de verliezen van alle jaren vastgesteld op nihil. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

 

2. Geding in cassatie

 

Belanghebbende heeft tegen `s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en daarvan deel uit.

 De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 16 februari 2012 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

 Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

 

3. Beoordeling van de middelen

 

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

 

3.1.1. Belanghebbende heeft op 30 december 1998 van haar moedermaatschappij onder meer een vordering op D S.A. (een Franse 99%-deelneming van belanghebbende; hierna: D SA) en een vordering op J S.A. (een Franse deelneming van D SA; hierna: J) overgenomen. J was de belangrijkste deelneming van D SA.

 

3.1.2. De hiervoor in 3.1.1 vermelde vorderingen betreffen geldleningen die in september 1998 door de moedermaatschappij aan respectievelijk D SA en J zijn verstrekt. Ter zake van deze vorderingen waren geen zekerheden verstrekt, was geen aflossingsschema of einddatum overeengekomen maar wel dat de leningen op verzoek van de crediteur onmiddellijk opeisbaar zijn, en was geen rente verschuldigd.

 

3.1.3. Naar aanleiding van een verslechtering van de financiële situatie van J heeft belanghebbende haar vordering op D SA aan het einde van het boekjaar 1999/2000 met € 10.708.000 afgewaardeerd. Belanghebbende heeft voorts aan het einde van het boekjaar 2001/2002 haar vordering op J met (afgerond) € 1.376.000 afgewaardeerd tot nihil.

 

3.1.4. De Inspecteur heeft de afwaarderingen niet in aftrek toegelaten. Voorts heeft hij ter zake van de vorderingen over alle in geschil zijnde boekjaren zogenoemde geïmputeerde rentebaten in aanmerking genomen.

 

3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de vorderingen op D SA en J niet ten laste van de winst van belanghebbende kunnen worden afgewaardeerd. Hiertoe heeft het Hof overwogen dat met betrekking tot de lening aan D SA sprake is van een zodanig ernstig debiteurenrisico dat niet anders kan worden geconstateerd dan dat zowel de moedermaatschappij van belanghebbende als belanghebbende zelf dat (volle) risico uitsluitend hebben aanvaard vanwege haar respectieve aandeelhoudersrelatie tot D SA, met de bedoeling haar belang als aandeelhouder van D SA te dienen. Met betrekking tot de lening aan J is het Hof tot hetzelfde oordeel gekomen. Het debiteurenrisico op de leningen aan D SA en J is, aldus het Hof, zodanig ernstig dat het niet met een risico-opslag (in bijvoorbeeld de rentevoet) kan worden vergolden.

 

3.2.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat ter zake van de vorderingen op D SA en J door belanghebbende in de onderhavige boekjaren geïmputeerde rentebaten moeten worden verantwoord. Daartoe heeft het Hof overwogen dat aangenomen moet worden dat de (afgewaardeerde) lening - vooralsnog - als zodanig blijft bestaan, zodat niet kan worden gezegd dat reeds vanwege de verwezenlijking van het onzakelijke debiteurenrisico van een rente-imputatie geen sprake kan zijn. Voorts heeft het Hof verworpen de stelling van belanghebbende dat het in het onderhavige geval niet onzakelijk zou zijn om geen rente te berekenen, zulks op de grond dat de enkele omstandigheid dat de solvabiliteit van D SA en J verslechtert in zakelijke verhoudingen onvoldoende zou zijn geweest om - van aanvang af - geen rente in rekening te brengen.

 

3.3.1. De middelen 2 en 3 richten zich met motiveringsklachten en een rechtsklacht tegen `s Hofs oordeel dat de geldverstrekkingen door belanghebbende aan D SA en J onzakelijk zijn.

 

3.3.2. Voor de beantwoording van de vraag of de hiervoor in 3.3.1 bedoelde geldverstrekkingen moeten worden aangemerkt als onzakelijke leningen, is van belang of een rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37). Indien de rente zodanig moet worden aangepast dat de geldleningen in wezen winstdelend zouden worden, moet worden verondersteld dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Het Hof heeft, door te oordelen dat het debiteurenrisico zodanig ernstig is dat het niet met een risico-opslag kan worden vergolden, het hiervoor overwogene niet miskend.

 

3.3.3. `s Hofs oordeel dat een derde de onderhavige gelden niet zou hebben verstrekt, kan als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Middel 2 faalt in zoverre. Middel 2 betoogt voorts dat het Hof de vorderingen van belanghebbende op haar dochtermaatschappij ten onrechte niet heeft gesplitst in een zakelijk en een onzakelijk deel. Dit betoog strookt niet met hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.3.5 van het hiervoor in 3.3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad, zodat middel 2 ook voor het overige faalt. Middel 3 faalt gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen.

 Aangezien, naar het Hof heeft overwogen, bijzondere omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken, moet - gelet op het vorenoverwogene - voor het onderhavige geval ervan worden uitgegaan dat belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van D SA en J te dienen. Daardoor vallen de gevolgen van dit risico in de kapitaalsfeer tussen belanghebbende en D SA en J, in die zin dat, aangezien het risico zijn oorzaak vond in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen, bij de winstberekening van de betrokken vennootschappen de voor- en nadelen die daaruit voortvloeien buiten beschouwing blijven, bij belanghebbende door de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling.

 

3.4.1. Middel 5 keert zich tegen `s Hofs oordeel dat ter zake van de geldverstrekkingen aan D SA en J een zakelijke vergoeding in aanmerking moet worden genomen. In de toelichting op dit middel wordt daartoe betoogd dat onbegrijpelijk is waarom geen sprake zou zijn van zogenoemde bodemloze-putleningen in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988, nr. 23919, BNB 1988/217.

 

3.4.2. Het Hof heeft in onderdeel 5.2.6 van zijn uitspraak het standpunt van de Inspecteur verworpen dat ten tijde van de inbreng in belanghebbende de verstrekte gelden kunnen worden gekwalificeerd als bodemloze-putleningen. `s Hofs aldaar gegeven oordelen zijn feitelijk en niet onbegrijpelijk. Middel 5 faalt mitsdien.

 

3.5. Bij de beoordeling van middel 8 stelt de Hoge Raad het volgende voorop.

 

3.5.1. Indien binnen concernverband een renteloze lening wordt verstrekt, zal de winst van de debiteur en de crediteur zodanig moeten worden aangepast dat rekening wordt gehouden met een op zakelijke wijze vastgestelde rente. Aldus wordt bereikt dat het resultaat van de betrokken vennootschappen wordt geschoond van het - in de kapitaalsfeer liggende - rentevoordeel voor de debiteur.

 

3.5.2. Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer (zie het hiervoor in 3.3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011). Van een zodanig debiteurenrisico is echter pas sprake nadat de rentetermijn verschuldigd is geworden. Op dat moment ontstaat een rentevordering. Omdat het debiteurenrisico op deze vordering daarna overgaat naar de onbelaste sfeer, zal, teneinde een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen, de vervallen rente moeten worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend. Voor dat bedrag - en niet voor een eventueel hoger nominaal bedrag - zal de rente bij de winstberekening in aanmerking moeten worden genomen.

 Wanneer een renteloze lening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening zal in beginsel een rente-imputatie moeten plaatsvinden. Die rente-imputatie zal echter niet verder moeten gaan dan het bedrag dat in geval van een rentedragende lening in aanmerking zou moeten worden genomen, zijnde de waarde van een rentevordering over het desbetreffende tijdvak. Immers, dan wordt zoveel mogelijk gelijkheid gerealiseerd tussen het geval van een renteloze lening en een lening waarbij een zakelijke rente zou zijn overeengekomen.

 

3.6. Voor zover de toelichting van middel 8 betoogt dat het Hof ten onrechte geen belang heeft toegekend aan de mogelijkheid dat indien rente verschuldigd zou zijn geweest zo goed als zeker is dat deze nooit zal worden betaald, slaagt het middel. Het Hof heeft het hiervoor in 3.5 overwogene miskend.

 

3.7. De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (zie wat betreft de middelen 1, 4 en 6 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37).

 

3.8. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.6 is overwogen, kan `s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

 

4. Proceskosten

 

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

 

5. Schadevergoeding

 

Voor zover het door belanghebbende in de schriftelijke toelichting op het cassatieberoep gedane verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn betrekking heeft op het geding in cassatie, moet dit verzoek worden afgewezen, reeds omdat de redelijke termijn sedert de indiening van het beroep in cassatie op 11 mei 2011 niet is overschreden. Wat betreft de procedure voor het Hof kan een zodanig verzoek niet eerst in cassatie worden gedaan (vgl. HR 13 mei 2011, nr. 09/05143, LJN BQ4248, BNB 2011/208).

 

6. Beslissing

 

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

 gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 454,

 veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1770 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en

 wijst het verzoek om schadevergoeding af.

 

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, C.H.W.M. Sterk, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2013.

 

Conclusie

Nr. 11/02248

Nr. Rechtbank: 07/1253; 07/1254 en 07/1255

Nr. Gerechtshof: 08/01224; 08/1226 en 08/01227

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting

1 januari 1999 - 31 maart 2002

 

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

 

MR. P.J. -WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

 

Conclusie van 16 februari inzake:

X B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

 

1. Overzicht

 

1.1 De belanghebbende is in 1998 opgericht. Op de door haar uitgegeven aandelen heeft haar enige aandeelhouder vorderingen gestort die de aandeelhouder had op andere vennootschappen waartoe de belanghebbende en haar aandeelhouder behoren. Enkele van die vorderingen waren renteloos, stonden niet op schrift en waren niet gezekerd.

 

1.2 De belanghebbende wil in de boekjaren 1999/2000 tot en met 2001/2002 op een aantal van die gelieerde vorderingen afwaarderen ten laste van haar fiscale winst. De fiscus meent dat (i) de afwaardering niet aftrekbaar is vanwege de onzakelijkheid van het genomen debiteurenrisico en (ii) een zakelijke rente moet worden geïmputeerd.

 

1.3 De Rechtbank Haarlem(1) achtte de afwaarderingen aftrekbaar. Wel moest haars inziens rente worden geïmputeerd. Het Gerechtshof Amsterdam(2) achtte de afwaarderingen niet aftrekbaar en oordeelde dat rente moest worden geïmputeerd.

 

1.5 Belanghebbende cassatieberoep houdt motiveringsklachten in, alsmede de stellingen dat het Hof HR BNB 2008/191(3) onjuist heeft toegepast en (subsidiair) dat het Hof ten onterechte een voorziening voor oninbaarheid van de geïmputeerde rente afwijst. De belanghebbende kon geen rekening houden met uw arresten van 25 november 2011,(4) waarin u een lening onzakelijk acht als geen niet-winstdelende rente kan worden bepaald waarbij een derde onder overigens dezelfde voorwaarden dezelfde hoofdsom zou hebben uitgeleend. De onzakelijkheid strekt zich in beginsel ook uit tot de vordering ter zake van schuldig gebleven rente op een onzakelijke lening. Op een onzakelijke lening en de bijgeboekte rentevordering kan niet aftrekbaar worden afgewaardeerd of voorzien als het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich realiseert. Wel kan het aldus niet-aftrekbare verlies opgeteld worden bij het opgeofferde bedrag in geval van een onzakelijke lening omlaag (aan een dochter).

 

1.6 Belanghebbendes zaak is de eerste waarin deze inzichten kunnen worden toegepast. Haar eerste middel faalt mijns inziens omdat een lening omlaag in HR BNB 2012/37 voor wat betreft de (gevolgen van de) onzakelijkheidsbeoordeling niet anders behandeld wordt dan de lening omhoog die in HR BNB 2008/191 aan de orde was. Haar tweede middel bestrijdt vergeefs het - enigszins impliciete - feitelijke oordeel dat geen comparable uncontrolled price bepaalbaar is en dat een derde de leningen dus niet onder overigens dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt anders dan tegen winstafroming. Het derde middel bestrijdt vergeefs dat het Hof de renteloosheid mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn onzakelijkheidsoordeel. Het vierde middel betoogt vergeefs, gezien r.o. 3.3.5 van HR BNB 2012/37, dat de leningen gesplitst hadden moeten worden in een zakelijk en een onzakelijk deel. Het vijfde middel stelt dat het gaat om bodemloze-putleningen, dus informeel kapitaal, maar stuit af op de omstandigheid dat een junk bond bij uitgifte reeds een veel lagere dan nominale waarde kan hebben zonder dat aanstonds duidelijk is dat er nooit op afgelost zal worden, en op 's Hofs feitelijke vaststelling dat niet aanstonds duidelijk was dat de leningen niet terugbetaald zouden worden.

 

1.7 Het zesde middel klaagt dat het Hof ten onrechte belastbare rente geïmputeerd heeft, nu de afwikkeling van een onzakelijk debiteurenrisico niet in de belaste winstsfeer plaatsvindt. De belanghebbende acht de te imputeren rente niet belast omdat zij een voordeel uit hoofde van de deelneming in de debiteuren vormt. Een onzakelijke lening blijft echter ondanks die kwalificatie fiscaalrechtelijk een lening en wordt geen informeel kapitaal, althans niet als gevolg van die kwalificatie of als gevolg van afwaardering. Uit HR BNB 2012/37 volgt dat op een onzakelijke lening in beginsel de rente berekend moet worden die de gelieerde debiteur aan een derde betaald zou hebben indien de gelieerde crediteur zich jegens die derde borg had gesteld. Het Hof heeft de zakelijke rente niet op die voet bepaald, maar op 5%, verminderd met een debiteurenrisicocomponent. In het licht van HR BNB 2012/37 is dat een onjuiste maatstaf. Daartegen richt zich echter geen middel en de belanghebbende lijkt evenmin belang bij verwijzing te hebben, nu het in haar belang is dat de geïmputeerde rente zo laag mogelijk blijft, en niet aannemelijk is dat een borgstellingsanaloge rentevoet nog lager zou kunnen uitkomen dan een debiteurenrisicovrije rentevoet.

 

1.8 Het zevende middel stelt onder verwijzing naar HR BNB 1996/389 dat ook een derde zou hebben afgezien van het bedingen van rente. Het stuit af op de feitelijkheid van de beoordeling daarvan en op de omstandigheid dat belanghebbendes geval afwijkt van dat van de belanghebbende in HR BNB 1996/389.

 

1.9 Het achtste middel betoogt onder verwijzing naar HR BNB 2010/273 dat (rente)inkomsten waarvan zo goed als zeker is dat zij niet zullen worden ontvangen, niet tot de jaarwinst kunnen worden gerekend, zodat goed koopmansgebruik een voorziening wegens oninbaarheid toestaat. Dit betoog is niet relevant voor gevallen waarin het eventuele niet ontvangen worden van rente veroorzaakt wordt door onzakelijk nalaten van de crediteur. Een zakelijke crediteur zou rente berekend hebben en na vervaldatum opgeëist hebben, althans niet (hetzelfde) debiteurenrisico genomen hebben op het schuldig laten van de rente. Uit r.o. 3.3.6 van HR BNB 2012/37 volgt dat het debiteurenrisico op de rentevordering (eveneens) buiten de winstsfeer ligt, hetgeen impliceert dat voor dat risico geen winstbeïnvloedende voorziening getroffen kan worden. Overigens gaat het hier om geïmputeerde rente, die geacht wordt ontvangen te zijn, dus niet schuldig gelaten te zijn. Dit kan anders zijn indien de oninbaarheid reeds vóór de (geïmputeerde) rentevervaldatum ingetreden zou zijn als gevolg van andere oorzaken dan het onzakelijke handelen, maar zulks is niet gebleken.

 

1.10 De foutenleer kan er niet alsnog toe leiden dat ten laste van de winst wordt afgewaardeerd dan wel voorzien, nu de gevolgen van het onzakelijke handelen de totaalwinst juist niet behoren te beïnvloeden.

 

1.11 Ik acht het cassatieberoep daarom ongegrond.

 

2. Feiten en procesverloop

 

2.1. Belanghebbende is een houdster- en financieringsmaatschappij. Zij is op 3 september 1998 opgericht ter gelegenheid van de verzelfstandiging van sommige concernactiviteiten. Haar enige aandeelhouder is het in het Verenigd Koninkrijk (VK) gevestigde A Ltd (A Ltd). De uiteindelijke moedermaatschappij van belanghebbende is C(5) Plc (C Plc), die op 5 oktober 1998 naar de Q-se beurs is gebracht. Belanghebbendes boekjaar liep van 1 januari 1999 tot en met 31 maart 2000. Daarna liepen haar boekjaren van 1 april tot en met 31 maart.

 

2.2. Bij de genoemde verzelfstandiging heeft de belanghebbende deelnemingen verkregen, waaronder een 99%-deelneming D (hierna: D), en een 100%-deelneming in E GmbH(6) (hierna: E GmbH). D houdt op haar beurt deelnemingen in J SA (J) en K SA (K).

 

2.3. Op 30 december 1998 heeft de belanghebbende, nog steeds in het kader van de genoemde verzelfstandiging, van A Ltd de volgende vorderingen op deelnemingen overgenomen tegen uitreiking van 10.000 aandelen à nominaal NLG 100:

 - een vordering ad nominaal DEM 25.000.000 (€ 12.783.362) op E GmbH;

- een vordering ad nominaal FRF 80.375.525 (€ 12.254.573) op D;

- een vordering ad nominaal FRF 9.023.562 (€ 1.375.191) op J; en

- een vordering ad nominaal DEM 1.914.330 (€ 978.786) op C Plc;

Zij heeft daarnaast een schuld aan K overgenomen ad FRF 8.986.253 (€ 1.369.945).

 

2.4. Conform artikel 2:204b van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft de belanghebbende aan de som van de in 2.3 genoemde vorderingen en schuld een totale waarde ad NLG 57.372.485 (€ 26.034.499) toegekend. Het verschil tussen dit bedrag en de nominale waarde van de uitgegeven aandelen is geboekt als agio. Belanghebbendes externe accountant heeft verklaard dat het genoemde saldo van vorderingen en schuld ten minste NLG 1.000.000 vertegenwoordigt. Belanghebbendes vorderingen op D en J zijn renteloos en er zijn geen leningovereenkomsten voor opgemaakt, noch zekerheden voor gesteld of verkregen. Zij zijn bij D en J geboekt als schulden. De vorderingen op E GmbH en C Plc en de schuld aan K waren in het boekjaar 1999/2000 renteloos. Over de boekjaren 2000/2001 en 2001/2002 is over deze vorderingen rente in rekening gebracht tussen 4,3% en 5,1% (2000/2001) en 3,52% en 5,1% (2001/2002).

 

2.5. In het kader van de genoemde verzelfstandiging van de X-groep heeft ABN AMRO onderzoek gedaan naar en gerapporteerd over de financiële vooruitzichten. Over de deelneming in J wordt gerapporteerd:

 Constant currency sales growth is projected to be a respectable 12%+, and after recording losses historically, should over the medium term contribute a small profit. However, (...) J must at this point be viewed as an important investment for the longer term. It is clearly irrelevant to group numbers at present. (...). The business is clearly very small scale, but serves as a valuable platform for further investment in the French market, where some very favourable acquisition opportunities could present themselves in future.

 

2.6. In maart 1999 is de X-groep overgenomen en van de beurs gehaald.

 

2.7. Het eigen vermogen (EV) van D bedroeg per:

 

Datum Valuta EV

- 31/12/1998 FRF -/- 47.851.670 (€ -/- 7.294.891)

- 31/03/2000 FRF -/- 70.238.287 (€ -/- 10.707.758)

- 31/03/2001 FRF -/- 70.223.101 (€ -/- 10.705.394)

 

Het eigen vermogen (EV) van Magdis bedroeg per:

 

Datum Valuta EV

- 31/12/1997 FRF 25.421.751 (€ 3.875.521)

- 31/03/1998 FRF 21.124.043 (€ 3.220.325)

- 31/03/2000 FRF -/- 26.038.746 (€ -/- 3.969.581)

- 31/03/2001 FRF -/- 48.692.094 (€ -/- 7.423.062)

- 31/03/2002 € -/- 10.110.122

 

2.8. Naar aanleiding van J' verslechterende financiële situatie heeft de belanghebbende haar vordering op D aan het einde van het boekjaar 1999/2000 afgewaardeerd met € 10.708.000 - dat is (afgerond) het bedrag van D's negatieve eigen vermogen per ultimo 2000 - tot op (afgerond) € 1.547.000. Aan het einde van het boekjaar 2001/2002 heeft de belanghebbende haar rechtstreekse vordering op J afgewaardeerd met (afgerond) € 1.376.000 tot nihil. J is vervolgens in surséance gegaan en in het boekjaar 2003/2004 geliquideerd. In het kader van die liquidatie heeft de belanghebbende in november 2003 € 221.742 ontvangen als finale betaling op haar vordering op J. Per ultimo 1998 had de belanghebbende haar deelneming in D reeds afgewaardeerd tot € 38.000.

 

2.9 Over het boekjaar 1999/2000 heeft de belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag ad € -/- 10.785.000, in welk saldo een aftrek is verwerkt van de afwaardering ad € 10.708.000 op haar vordering op D. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur deze aftrek gecorrigeerd en het belastbare bedrag bovendien verhoogd met een rente-imputatie ad € 4.489.000 die gebaseerd is op het aan het CBS ontleende rendement op staatsleningen met een risico-opslag ad 2,5%, leidende tot een rentevoet ad 7%. De Inspecteur heeft na verrekening van een verlies ad € 148.036 het belastbare bedrag vastgesteld op € 4.263.964. De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de rente-imputatie verminderd tot € 1.799.533.

 

2.10. Over het boekjaar 2000/2001 heeft de belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag ad € 2.398.000. De Inspecteur heeft dit bedrag verhoogd met een rente-imputatie ad € 1.940.560. Hij heeft daarbij op dezelfde wijze als voor het boekjaar 1999/2000 de rentevoet op 7% gesteld. Aan de belanghebbende is een aanslag vennootschapsbelasting 2000/2001 opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag ad € 4.338.560. De Inspecteur heeft bij uitspraak het daartegen gemaakte bezwaar afgewezen

 

2.11. Over het boekjaar 2001/2002 heeft de belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag ad € 811.000, waarin begrepen aftrek van de afwaardering ad € 1.376.000 op haar vordering op J. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur deze aftrek gecorrigeerd en het belastbare bedrag bovendien verhoogd met een rente-imputatie ad € 747.157, gebaseerd op een rentevoet ad 5%. De aanslag 2001/2002 is berekend naar een belastbaar bedrag ad € 2.934.157. De Inspecteur heeft bij uitspraak het daartegen gemaakte bezwaar afgewezen.

 

2.12 De belanghebbende heeft tegen alle drie de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank.

 

3. Het geding in feitelijke instanties

 

De Rechtbank

 

3.1 Voor de Rechtbank was in geschil of de belanghebbende haar vorderingen op D en J ten laste van haar fiscale winst kon afwaarderen, en of fiscaalrechtelijk rente moest worden berekend over haar vorderingen op D en E GmbH en zo ja, tot welk bedrag. Voorts was in geschil dat de fiscus niet in aftrek toeliet een geïmputeerde rente op belanghebbendes binnengroepse schulden, waaronder de overgenomen schuld aan K.

 

3.2 De Rechtbank achtte de afwaardering van de vorderingen op D en E GmbH aftrekbaar tot een bedrag ad € 3.484.000 respectievelijk € 1.376.000.

 

3.3 Zij oordeelde voorts dat rente op belanghebbendes binnengroepse vorderingen en schulden moest worden geïmputeerd:

 "4.6. (...). Eiseres stelt dat er zakelijke redenen waren geen rente in rekening te brengen. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat in een normale arm's length verhouding ook op rekening courant vorderingen, voorzover hiervan sprake is, rente in rekening wordt gebracht. (...).

 4.7. (...)

4.8. Verweerder heeft bij de rente-imputatie aansluiting gezocht bij het CBS-rendement met een opslag van 21/2%. Eiseres sluit in haar subsidiaire standpunt aan bij het 12-maands AIBOR met een risico-opslag. De rechtbank kan eiseres volgen in dit standpunt. Bij de berekening van een zakelijke rente dient gekeken te worden naar een rente die onafhankelijke derden zouden hebben afgesloten. In een situatie waarbij de geldverstrekker een financieringsmaatschappij is en de schuldenaar een onderneming, is het minder voor de hand liggend om het rendement op obligaties als uitgangspunt te nemen in plaats van een geldmarktrente met een opslag. De rechtbank stelt hierbij het rentepercentage voor de drie boekjaren in goede justitie vast op 5%. Dit rentepercentage geldt voor zowel de vorderingen die eiseres heeft als voor de intercompany schulden, daar in beide situaties, dus ook wanneer eiseres een schuld heeft aan een gelieerde onderneming, rekening gehouden dient te worden met een zakelijke rente. Ter zitting heeft verweerder aangegeven ten onrechte geen rekening te hebben gehouden met valutadagen en zich alsnog akkoord verklaard met de [te; PJW] dier zake door eiseres opgestelde berekeningen."

 

3.4 De Rechtbank oordeelde voorts dat de afwaardering op de vorderingen tot gevolg had dat voor de niet-ontvangen rente op het afgewaardeerde deel een voorziening kon worden getroffen:

 "4.9. Zoals reeds overwogen in 4.6. is de rechtbank van oordeel dat rente berekend dient te worden. Deze wordt berekend over de (nominale) hoofdsom van de vorderingen en de lening. In de daaraan voorafgaande overwegingen is reeds geoordeeld dat de vorderingen op J en D mogen worden afgewaardeerd in verband met te verwachten oninbaarheid. De rechtbank is van oordeel dat nu deze vorderingen afgewaardeerd zijn, tevens voor de rente een voorziening in verband met oninbaarheid gevormd kan worden. Dit heeft tot gevolg dat slechts de rente over het niet-afgewaardeerde deel in het belastbaar bedrag dient te worden opgenomen."

 

3.5 De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard en de uitspraken op bezwaar vernietigd. De Inspecteur heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld bij het Hof. De belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

 

Het Hof

 

3.6 Ook voor het Hof was in geschil of belanghebbende de vorderingen mocht afwaarderen. Voorts was nog in geschil of op de vorderingen rente moest worden berekend en zo ja, tot welk bedrag. De Inspecteur nam in hoger beroep ook een nieuw rechtskundig standpunt in, nl. dat de vorderingen civielrechtelijk noch fiscaalrechtelijk als geldleningen konden worden erkend, maar kapitaalstortingen vormden. Onder verwijzing naar uw arrest HR 10 december 2010, nr. 09/05017, BNB 2011/72 achtte Het Hof die nieuwe stelling toelaatbaar. De Inspecteur heeft echter volgens het Hof niet aannemelijk gemaakt dat het ging om schijnleningen, deelnemerschapsleningen of eeuwige verliesfinanciering. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

 

3.7 Ter zake van de afwaardering op de vorderingen kwam het Hof tot een ander oordeel dan de Rechtbank omdat het Hof meende dat:

 "5.3.4. (...), ook ingeval van een lening 'omlaag' (..) sprake [kan] zijn van een zodanig ernstig debiteurenrisico dat niet anders kan worden geconstateerd dan dat de moedervennootschap/crediteur dat (deel van het) risico heeft aanvaard vanwege haar belang als aandeelhouder van de dochtervennootschap/debiteur. Dat zal naar 's Hofs oordeel het geval zijn indien en voorzover sprake is van een aandeelhoudersrelatie èn van een debiteurenrisico dat qua omvang en/of aard niet (meer) met een risico-opslag (in bijvoorbeeld de rentevoet) kan worden vergolden. In dit verband zij nog opgemerkt dat van zodanige leningen, ondanks het ontbreken van zekerheden, niet kan worden gezegd dat reeds aanstonds duidelijk is dat zij (geheel of gedeeltelijk) niet zullen worden terugbetaald. Het niet in aftrek aanvaarden van het zich manifesterende debiteurenrisico vindt zijn grond in de omstandigheid dat de invloed van de aandeelhoudersrelatie bij de winstbepaling moet worden geëlimineerd. Hierna zullen dergelijke leningen ('omhoog' en 'omlaag') '(intrinsiek) onzakelijke-debiteurenrisico' leningen of kortweg ODR-leningen worden genoemd. (...).

 5.3.5. (...)

5.3.6. Bij de vraag in hoeverre D en J ultimo 1998 kredietwaardig kunnen worden geacht, acht het Hof van belang dat de aard van de activiteiten van J relatief kleinschalig was, dat J historisch bezien steeds verliezen had gerapporteerd en dat zij - naar volgt uit het door ABN AMRO (in het kader van de verzelfstandiging van de X groep) uitgebrachte rapport - ook op middellange termijn niet werd verwacht (substantieel) aan de winst van de X groep bij te dragen. J werd met name beschouwd als 'platform' voor verdere investeringen in Frankrijk en om mogelijke acquisities te signaleren.

 Voorts neemt het Hof in aanmerking dat de deelneming in J het belangrijkste activum van D vormde zodat het aflossingspotentieel van D nagenoeg geheel afhankelijk was van (de gang van zaken bij) J. Daarbij is mede in de beschouwing te betrekken dat weliswaar D geen andere crediteuren dan belanghebbende had, doch dat J - naar blijkt uit de in het jaarverslag 1998 opgenomen "etat des dettes" - een groot aantal financiers had (onder wie gelieerde en groepsvennootschappen tot een bedrag van ruim Ffr 10.700.000).

 5.3.7. (...) naar het oordeel van het Hof [zou] een onafhankelijke derde de onderhavige lening niet onder dezelfde voorwaarden aan D hebben verstrekt. Evenmin zou een onafhankelijke derde de vordering op D hebben overgenomen, althans in geen geval voor haar nominale waarde, althans zou een derde tegenover de inbreng van deze vordering niet tot het nominale bedrag daarvan aan aandelenkapitaal en agio hebben uitgegeven en geboekt. Immers, van de vordering op D (...) kan niet worden volgehouden dat zij te eniger tijd sinds haar totstandkoming volwaardig kan worden geacht. (...). De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat de waarde in het economische verkeer van de vordering zowel ten tijde van haar inbreng in belanghebbende als ten tijde van haar ontstaan in september 1998 naar nihil tendeerde althans niet hoger was dan een fractie van haar nominale waarde. Naar 's Hofs oordeel waren aan de (waarde van de) vordering in september/december 1998 zoveel onzekerheden verbonden dat een redelijke schatting daarvan nauwelijks te maken was en is - voor zover een dergelijke schatting al zou zijn te maken - de door de inspecteur gestelde waarde in ieder geval aannemelijker dan die waarvan belanghebbende wil uitgaan.

 5.3.8. Aan het voorgaande doet niet af dat partijen er blijkens de uitspraak van de rechtbank (onderdeel 4.4) ter zitting van 10 juni 2008 nader van zijn uitgegaan dat de waarde van de vordering op D op het moment van inbreng € 5.031.000 bedroeg, zijnde de netto vermogenswaarde van D. (...)

 5.3.9. De stellingen van belanghebbende dat het voor (...) [A Ltd] "in ieder geval niet aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de waarde van die vordering minder bedroeg dan € 5.031.000" en dat zowel in september 1998 als per 31 december 1998 "uitwinningsmogelijkheden aanwezig (waren), in ieder geval tot de bedragen waarvoor naar het oordeel van de Rechtbank belanghebbende de vorderingen uit hoofde van de geldleningen te boek had moeten stellen" acht het Hof niet aannemelijk geworden. (...). De in het oordeel van de rechtbank besloten liggende veronderstelling dat tot een deel van de lening ter grootte van circa € 5 miljoen feitelijk voldoende zekerheden bij D aanwezig en voor aflossing van de lening van belanghebbende beschikbaar waren, deelt het Hof dan ook niet.

 5.3.10. (...).

Al met al is het Hof (...) van oordeel dat met betrekking tot de lening aan D sprake is van een zodanig ernstig debiteurenrisico dat niet anders kan worden geconstateerd dan dat zowel (...) [A Ltd] als belanghebbende dat (volle) risico uitsluitend hebben aanvaard vanwege haar respectieve aandeelhoudersrelatie tot D, met de bedoeling haar belang als aandeelhouder van D te dienen. (...). Doorslaggevend is dat in de gegeven omstandigheden een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest om, in september of december 1998, zonder zekerheden enig bedrag aan D te leen te verstrekken. (...).

 5.3.11. Met betrekking tot de lening aan J geldt naar het oordeel van het Hof mutatis mutandis hetzelfde. (...)."

 

3.8 De belanghebbende betoogde incidenteel dat indien het Hof de leningen aan D en J zou aanmerken als onzakelijke leningen in de zin van HR BNB 2008/191, er in zoverre geen plaats zou zijn voor rente-imputatie omdat alsdan zowel de afwikkeling van de lening als de daarop vallende (onzakelijke) rente zich in de kapitaalsfeer zouden bevinden.(7) Het Hof verwierp deze stelling:

 "5.4.2. Het Hof overweegt dat het genoemde arrest [HR BNB 2008/191; PJW] geen uitsluitsel geeft over de vraag of, en op welk moment, enig deel van een ODR-lening tot het (informele) kapitaal moet worden gerekend. Als uitgangspunt heeft blijkens het arrest te gelden dat van een ODR-lening niet kan worden gezegd dat de ter leen verstrekte bedragen aanstonds het vermogen van de geldverstrekker blijvend hebben verlaten. Wel zal ten tijde van de verwezenlijking van het onzakelijke debiteurenrisico moeten worden beoordeeld of sprake is van een wijziging van het karakter van de lening in die zin dat moet worden aangenomen dat de gelden op dat moment - alsnog - het vermogen van de crediteur blijvend hebben verlaten. Het Hof is van oordeel dat de feiten die aanleiding geven tot een afwaardering van een ODR-lening - welke feiten als regel verband zullen houden met het manifest worden van het aan de lening inherente debiteurenrisico - op zichzelf en zonder meer nog niet leiden tot de conclusie dat de ODR-lening (geheel of gedeeltelijk) het karakter van informeel kapitaal heeft verkregen. Immers, civielrechtelijk blijft het karakter van vreemd vermogen behouden; de aflossingsverplichting is niet vervallen en in het algemeen kan ook niet worden uitgesloten dat de ter leen verstrekte gelden te eniger tijd zullen (kunnen) worden terugbetaald.

 Dit is pas anders op het moment dat vaststaat of zo goed als zeker is dat de lening geheel of gedeeltelijk niet zal worden voldaan, bijvoorbeeld ingeval van liquidatie van de debiteur. Aangenomen moet worden dat de (afgewaardeerde) ODR-lening - vooralsnog - als zodanig blijft bestaan. Mitsdien kan niet worden gezegd dat reeds vanwege de (niet tot een aftrekbare afwaardering leidende) verwezenlijking van het onzakelijke debiteurenrisico van een rente-imputatie geen sprake kan zijn."

 

3.9 De belanghebbende betoogde voorts dat het niet berekenen van rente niet voortvloeide uit aandeelhoudersoverwegingen maar strookte met het gedrag van een schuldeiser die niet tevens aandeelhouder is.(8) Ook deze stelling verwierp het Hof, al kwam het tot een iets andere slotsom dam de Rechtbank:

 "5.4.6. Hiervóór heeft het Hof geoordeeld dat het debiteurenrisico op (...) [de vorderingen] zodanig ernstig is dat het niet met een risico-opslag kan worden vergolden en dat uit hoofde van die intrinsieke onzakelijkheid geen plaats is voor afwaardering van de hoofdsom ten laste van de winst indien het onzakelijke debiteurenrisico zich blijkt te manifesteren. Naar het oordeel van het Hof moet hiermee het debiteurenrisico van de leningen geacht worden volledig te zijn gecorrigeerd, in die zin dat bij de beoordeling van de overige voorwaarden waaronder de leningen zijn verstrekt, het debiteurenrisico is geëlimineerd.

 5.4.7. Wat de vraag naar het al dan niet imputeren van rente betreft, overweegt het Hof dat ook in dit opzicht de onzakelijke elementen uit de leningen dienen te worden uitgeschakeld. (...) Het volgt te dezen het betoog van de inspecteur dat een onafhankelijke derde partij in de gegeven omstandigheden niet zou hebben afgezien van het bedingen van rente. De enkele omstandigheid dat de solvabiliteit van D en J verslechtert, zou in zakelijke verhoudingen onvoldoende zijn geweest om - van aanvang af - geen rente in rekening te brengen. Wellicht zou in voorkomend geval zijn volstaan met een (tijdelijke) opschorting van de betaling van de verschuldigde rente, doch hiervan is in casu geen sprake. Naar het oordeel van het Hof hebben zowel (...) [A Ltd] als belanghebbende de renteloosheid van de leningen uitsluitend aanvaard vanwege haar aandeelhoudersrelatie tot D en J. Het voorgaande houdt in dat over de onderhavige leningen rente moet worden geïmputeerd, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld."

 

3.10 Bij verweer in hoger beroep betoogde de belanghebbende dat als rente geïmputeerd zou moeten worden, zij een voorziening voor oninbaarheid zou mogen treffen "omdat belanghebbende anders slechter af zou zijn dan een niet-aandeelhouder die vergelijkbare leningen zou hebben verstrekt."(9) De Rechtbank had - kennelijk van ambtswege - geoordeeld dat een voorziening kon worden gevormd voor oninbaarheid (zie 3.4). Het Hof daarentegen verwierp deze stelling, om de volgende reden:

 "5.4.9. In gevallen als de onderhavige moet de onzakelijkheid van de renteloosheid in beginsel worden geëlimineerd doordat enerzijds (bij debiteur en crediteur) een 'gebruikelijke' rente wordt geïmputeerd en anderzijds tot het bedrag van die geïmputeerde rente een kapitaalstorting (ingeval van een lening 'omlaag') dan wel een winstuitdeling (ingeval van een lening 'omhoog') wordt geconstateerd. Aldus wordt - ook - het feitelijke niet-betalen van de rente voor fiscale doeleinden geacht volledig te zijn gecompenseerd; aan de vraag of en in hoeverre de rente, indien verschuldigd, inbaar zou zijn geweest, wordt derhalve niet toegekomen. Het Hof ziet geen reden om ter zake van de renteloosheid van ODR-leningen tot een andere conclusie te komen en is van oordeel dat ook in casu het niet-betalen van de rente in de kapitaalsfeer moet worden gecompenseerd: belanghebbende zal tot het bedrag van de geïmputeerde rente winst hebben te verantwoorden en moet geacht worden tot datzelfde bedrag een kapitaalstorting in D en J te hebben gedaan."

 

3.11 De belanghebbende betoogde ten slotte incidenteel in hoger beroep dat indien de litigieuze leningen zouden kwalificeren als leningen in de zin van HR BNB 2008/191, de in de rente begrepen risico-opslag in de kapitaalsfeer zou moeten worden afgewikkeld.(10) Het Hof achtte dat betoog juist, daartoe overwegende als volgt:

 5.4.10. (...). De rechtbank heeft de te imputeren rente in goede justitie vastgesteld op 5%. Zij heeft daarbij, naar het Hof begrijpt, beoogd de rente te benaderen die door een financieringsmaatschappij/crediteur aan een onderneming/debiteur zou worden berekend en als uitgangspunt een geldmarktrente (het 12-maands AIBOR) met een risico-opslag genomen. (...). Belanghebbende heeft vervolgens in hoger beroep gesteld dat dit percentage nog moet worden verminderd met de risico-opslag die daarin is begrepen omdat in casu het risico-element in de kapitaalsfeer zou liggen. De inspecteur heeft dit een en ander betwist en gesteld dat een dergelijke risico-opslag het 'normale' debiteurenrisico betreft.

 5.4.11. Het Hof volgt de inspecteur te dezen niet in zijn betoog. Immers, bij een lening met een 'normaal' debiteurenrisico hoort een 'normale' rente die, afhankelijk van de overige omstandigheden (bedrijfsactiviteiten en dergelijke), per debiteur zal (kunnen) fluctueren en die zou hebben gegolden indien een onafhankelijke derde de lening zou hebben verstrekt en daarbij voldoende en adequate zekerheden zou hebben bedongen en verkregen. In casu zijn de beide leningen echter vanwege de - uit de aandeelhoudersrelatie voortvloeiende - omvang van het debiteurenrisico intrinsiek onzakelijk bevonden en heeft, toen dit risico zich openbaarde, fiscale vergelding daarvan plaatsgevonden doordat afwaardering van de leningen (ten laste van de winst) is geweigerd. Aldus is naar het oordeel van het Hof (niet alleen het onzakelijke deel, doch) het gehele debiteurenrisico ter zake van de leningen geëlimineerd.

 Daarom moet thans, bij de rente-imputatie, worden uitgegaan van een 'risicovrije' lening en de daarbij behorende rentevoet.

 5.4.12. Belanghebbende heeft gesteld (en de inspecteur heeft niet weersproken) dat, uitgaande van het gemiddelde AIBOR percentage voor de boekjaren 1999/2000, 2000/2001 en 2001/2002, in het door de rechtbank gehanteerde rentepercentage van 5 een risico-opslag is begrepen van respectievelijk 1,3%, 0,4% en 1,1%. Het Hof zal derhalve in casu het voor de rente-imputatie toe te passen rentepercentage vaststellen op 3,7% (boekjaar 1999/2000), 4,6% (boekjaar 2000/2001) en 3,9% (boekjaar 2001/2002). (...).

 

3.12 Het Hof heeft de hogere beroepen gegrond verklaard en de uitspraken op bezwaar en de uitspraak van de Rechtbank vernietigd.

 

4. Het geding in cassatie

 

4.1 De belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

 

4.2 De belanghebbende stelt acht middelen voor en verzoekt om een schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn en een kostenveroordeling. Ik vat de acht middelen als volgt samen:

 1 Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat ook bij een lening omlaag sprake kan zijn van een onzakelijk debiteurenrisico in de zin van HR BNB 2008/191.

 2 Het oordeel dat een onafhankelijke derde de leningen niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt, is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Nu de externe accountant verklaard heeft dat belanghebbendes vorderingen op haar dochters ten tijde van de verkrijging ervan minstens fl. 1.000.000 waard waren, had een derde voor minstens dat bedrag leningen willen verstrekken, zodat in zoverre geen sprake kan zijn van onzakelijke geldverstrekking in de zin van HR BNB 2008/191.

 3 Door het ontbreken van rente mede ten grondslag te leggen aan zijn oordeel dat de lening aan J onzakelijk zou zijn, gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting.

 4 's Hofs oordeel dat de waarde van de vorderingen ten tijde van de verkrijging nauwelijks te schatten was, en de door de Inspecteur gestelde waarde ad nagenoeg nihil aannemelijker is dan de door de belanghebbende bepleite waarde ad € 5.031.000 respectievelijk € 1.375.191, is onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd.

 5 Gelet op 's Hofs overweging dat van de waarde van de vorderingen ten tijde van de verkrijging nauwelijks een redelijke schatting te maken was, althans dat de waarde eerder naar nihil tendeerde dan naar de door de belanghebbende bepleite waarde, lijkt sprake te zijn van een bodemloze putlening. Er is dan geen reden om rente in aanmerking te nemen.

 6 Als een derde de leningen niet zou hebben verstrekt, gaat het dus om aandeelhouders-handelen. De afwikkeling van de leningen vindt dan geheel plaats in de kapitaalsfeer en niet in de winstsfeer, zodat er geen grond is om rente in aanmerking te nemen.

 7 De belanghebbende kon er op zakelijke grond voor kiezen om geen rente te berekenen.

 8 Goed koopmansgebruik stond in casu toe een voorziening te vormen voor het risico dat de (geïmputeerde) rente niet zou worden ontvangen; zie HR BNB 2010/273.(11)

 

5. De onzakelijke lening-arresten

 

5.1 Op 25 november 2011 heeft U vier arresten over onzakelijke leningen gewezen, waarmee de partijen geen rekening hebben kunnen houden. Van die arresten werpt het arrest HR BNB 2012/37, over een gelieerde lening omlaag (aan een dochtervennootschap) het meeste licht op de fiscale behandeling van onzakelijke leningen. Dat arrest gaat verder waar uw eerdere arrest HR BNB 2008/191 (Certificaathouders-uitkoop; over een onzakelijke lening omhoog) ophield. In de zaak HR BNB 2012/37 had de inspecteur aftrek geweigerd van het afwaarderingsverlies dat de belanghebbende moedervennootschap leed op haar onzakelijke uitlening aan een dochter. U overwoog:

 "3.3.1. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten:

 1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen(12),

 2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en

 3. ingeval - kort gezegd - de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald(13) (onder meer HR 24 mei 2002, nr. 37071, LJN AE3171, BNB 2002/231).

 Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.

 

3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast."

 

5.2 De commentaren hadden enige moeite met deze beperking van de prijscorrectiemogelijkheden tot niet-winstafromende beloningen, met name in het licht van het in 2002 ingevoerde art. 8b Wet Vpb dat verplicht tot herziening van de voorwaarden naar arm's length verhoudingen. Ganzeveld(14) schrijft:

 "De verhouding van voorgaand criterium tot art. 8b Wet VPB 1969 is hoogst onduidelijk. Uit art. 8b Wet VPB 1969 vloeit immers voort dat als een derde uitsluitend tegen een winstdelende vergoeding vreemd vermogen zou hebben verstrekt, de fiscale winst van de debiteur en crediteur ook op basis van die vergoeding moet worden vastgesteld."

 

Ook de redactie van Vakstudie Nieuws(15) ziet spanning met het arm's length beginsel:

 "Overigens zien wij ook een systematisch bezwaar in de benadering van de Hoge Raad. R.o. 3.3.2. staat namelijk naar onze mening op gespannen voet met art. 8b lid 1 Wet VPB 1969. De Hoge Raad laat hier geen andere correctie toe dan de hoogte van de rente, alvorens tot niet-aftrekbaarheid te komen, terwijl genoemd artikel voorschrijft dat de voorwaarden welke tussen derden zouden zijn overeengekomen maatgevend worden voor de bepaling van de winst. Art. 8b Wet VPB 1969 schrijft derhalve voor dat in situaties waarin een derde wel een winstdelende lening zou hebben verstrekt, voor de winstbepaling moet worden uitgegaan van de situatie alsof dat zou zijn gebeurd. In dat geval dient weliswaar gezocht te worden naar de juiste beloning, maar is het verlies op de lening aftrekbaar. De zwart-wit benadering van de Hoge Raad valt naar onze mening moeilijk te rijmen met de genoemde wetsbepaling. Weliswaar is art. 8b Wet VPB 1969 pas in 2002 ingevoerd, terwijl de onderhavige procedure ziet op het jaar 2001, maar art. 8b Wet VPB 1969 was volgens de wetgever toch met name bedoeld als vastlegging van hetgeen voordien ook al gold. Gezien de motivering van de Hoge Raad, is echter onze indruk dat de Hoge Raad niet heeft beoogd dat deze alleen voor de periode tot en met 2001 zou gelden."

 

Ik vraag mij af of de bedoelde spanning bestaat. De geciteerde r.o. 3.3.2 lijkt mij gebaseerd op het totaalwinstbegrip ex art. 3.8 Wet IB 2001 juncto art. 8 Wet Vpb (in casu het onderscheid tussen kapitaalsfeer en winstsfeer) of op het onderscheid tussen de belaste winstsfeer en de vrijgestelde winstsfeer (in casu de deelnemingsvrijstelling). Art. 8b Wet Vpb ziet op winstbepaling in de belaste winstsfeer en noopt tot verzakelijking van de onzakelijke onderdelen in de voorwaarden van een gelieerde transactie, maar geeft de rechter noch de inspecteur de bevoegdheid verder dan daarvoor noodzakelijk is af te wijken van hetgeen de partijen in de civielrechtelijke werkelijkheid zijn overeengekomen. Niet de rente is het probleem, noch de hoofdsom, maar het onzakelijke achterwege laten van het bedingen van zekerheden voor het debiteurenrisico; dan moet in beginsel ook alleen op dat punt gecorrigeerd worden. Het is echter niet mogelijk om voor het ontbreken van zekerheden het niet ontbreken daarvan in de plaats te stellen. Dan moeten second best oplossingen bedacht worden. Tot op zekere hoogte is in de werkelijkheid een prijsverhoging mogelijk als zakelijk substituut voor het onzakelijke ontbreken van zekerheid, maar dat houdt ergens op en u heeft dat punt gelegd daar waar het contract wezenlijk anders zou worden, nl. waar het zou verworden van vreemd-vermogenfinanciering tot quasi-eigenvermogen. Het andere mogelijke zakelijke substituut voor het onzakelijke ontbreken van zekerheden (een zeer aanmerkelijke verkleining van de hoofdsom en fiscaalrechtelijke kwalificatie van het gediskwalificeerde deel ervan tot kapitaal) wijkt evenzeer aanmerkelijk af van de civielrechtelijke werkelijkheid en lijkt mij praktisch onuitvoerbaar (te meer daar men een rentevoet moet verzinnen als niets overeengekomen is, en wel bij een onduidelijke hoofdsom, de juiste omvang waarvan immers eveneens nog geraden moet worden, waardoor een vergelijking met twee onbekenden ontstaat). Wel uitvoerbaar lijkt (mij) hetgeen ik in de zaak HR BNB 2012/39 de junk bond benadering heb genoemd, waarbij het civielrechtelijk overeengekomene onaangetast wordt gelaten, maar bezien wordt hoeveel een derde bereid zou zijn te betalen voor de crediteurskant van dat overeengekomene. Dogmatisch heb (ook) ik daar een lichte voorkeur voor, maar toegegeven moet worden dat ook die benadering leidt tot vrij vergaande afwijking van de civielrechtelijke werkelijkheid en noopt tot herkwalificatie van het (grote) gediskwalificeerde deel van de lening tot kapitaal hoewel daartoe geen aanleiding bestaat zolang het onzakelijk genomen debiteurenrisico niet leidt tot gevolgen die zich in zakelijke verhoudingen niet zouden hebben voorgedaan. Deze in de literatuur bepleite ingrepen in hetgeen in de civielrechtelijke werkelijkheid is overeengekomen, gaan verder dan noodzakelijk zijn om de fiscaalrechtelijke norm tot gelding te brengen. Wat er van dit alles zij, mij lijkt dat het arm's length beginsel geenszins dwingt tot het herschrijven van contracten zodanig dat een niet overeengekomen winstafroming van de debiteur geacht wordt overeengekomen te zijn, en daarmee tot het steeds in aftrek moeten toestaan van afwaarderingen op onzakelijke leningen, ook als er niets, laat staan een groot bedrag aan winstdeling op vergoed blijkt te kunnen worden. Dát lijkt mij in strijd met het arm's length beginsel.

 

5.3 Als geen derde te vinden is die hetzelfde debiteurenrisico wil lopen tegen een niet-winstafromende beloning - het debiteurenrisico is dus onbeprijsbaar - dan is de lening in haar geheel onzakelijk en kan een afwaardering van de vordering in haar geheel niet ten laste van de winst van de crediteur worden gebracht. U overwoog:

 "3.3.3. Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening."

 

U vestigde aldus een weerlegbaar rechtsvermoeden. De crediteur kan "bijzondere omstandigheden" bewijzen die impliceren dat niet de aandeelhoudersrelatie de doorslag heeft gegeven.

 

5.4 Het ontbreken van zekerheden en van een aflossingsschema en het bijschrijven van verschenen rente leiden op zichzelf nog niet tot het rechtsvermoeden van onzakelijkheid. Zo overwoog u in een arrest van 13 januari 2012:(16)

 "3.3. (...). Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442). Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening. Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het."

 

5.5 De kwalificatie 'onzakelijk' voor een gelieerde lening heeft niet alleen gevolgen voor de (niet-)aftrekbaarheid van afboeking op de hoofdsom, maar ook voor de fiscaalrechtelijk in aanmerking te nemen rente op die onzakelijke lening, waarvoor in beginsel - per definitie - juist géén zakelijke niet-winstafromende beloning te construeren valt. Die (second best) zakelijke rente moet in beginsel worden gesteld op de rente die de debiteur had moeten betalen als zij onder borgstelling door de gelieerde crediteur van een derde zou hebben geleend. U overwoog:

 "3.3.4. Er zijn argumenten vo