Wanneer is er een dienstbetrekking?

Een van de voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is dat de werkgever een verplichting tot loonbetaling heeft. De Hoge Raad oordeelde dat de verplichting tot loonbetaling is niet afhankelijk van de hoogte van de beloning. De Hoge Raad bevestigde tevens dat in deze casus de verplichting om in een gezagsverhouding gedurende zekere tijd arbeid te verrichten ontbrak

Samenvatting

De Centrale Raad van Beroep is de hoogste nationale rechter op het gebied van de sociale verzekeringen. Tegen uitspraken van de Centrale Raad kan in een beperkt aantal gevallen beroep in cassatie bij de Hoge Raad worden ingesteld. Het moet dan gaan om de uitleg van begrippen als loon, arbeid in dienstbetrekking en werknemer.

De Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) verwijst voor de uitleg van het begrip werknemer naar de Ziektewet (ZW). Volgens de ZW is werknemer de natuurlijke persoon die in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Dat doet zich voor als er een arbeidsovereenkomst in de zin van het Burgerlijk Wetboek bestaat. Een van de voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is dat de werkgever een verplichting tot loonbetaling heeft. De Hoge Raad oordeelde dat het bestaan van de verplichting tot loonbetaling niet afhankelijk is van de hoogte van de beloning. 

In zijn uitspraak, die tot dit arrest van de Hoge Raad leidde, oordeelde de Centrale Raad van Beroep dat niet was voldaan aan de overige eisen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. De verplichting om in een gezagsverhouding gedurende zekere tijd arbeid te verrichten ontbrak namelijk. Volgens de Hoge Raad is dat oordeel van de Centrale Raad van Beroep juist. Het beroep in cassatie tegen de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep was daarom ongegrond.

Belang voor de praktijk?

Voor een dienstbetrekking dient aan alle voorwaarden te worden voldaan. Van belang is dat de werkgever een beloning betaald. De hoogte van de beloning (in casu 80 eurocent per uur) is daarbij niet van belang. Als de werknemer echter geen verplichting heeft om de arbeid te verrichten dan is alsnog geen sprake van een dienstbetrekking.   

Bron 

LJN BY6888, Hoge Raad, 12/02504


LJN BY6888, Hoge Raad, 12/02504

Datum uitspraak: 15-03-2013

Datum publicatie: 15-03-2013

Inhoudsindicatie: Artikel 116 Wet WIA. Artikel 8, lid 1, Wet WIA. Begrip werknemer. Artikel 3, lid 1, Ziektewet. Omvang van het loon niet relevant in de beoordeling of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. I.c. toch geen dienstbetrekking omdat niet kan worden gezegd dat op belanghebbende de verplichting rustte om in het kader van een gezagsverhouding gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

 

Uitspraak

15 maart 2013

Nr. 12/02504

Arrest

 

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 4 april 2012, nr. 10/6111 WIA, betreffende een besluit ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: de Wet WIA).

 

1. Geding in feitelijke instanties

 

Bij besluit van 5 juni 2009 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) bepaald dat belanghebbende geen recht heeft op een vervoersvoorziening overeenkomstig artikel 35, lid 2, aanhef en letter a, van de Wet WIA.

 Het UWV heeft het tegen dit besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

De Rechtbank te Utrecht (nr. SBR 09/3742) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard.

 Het UWV heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad.

 De Centrale Raad heeft de aangevallen uitspraak vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van de Centrale Raad is aan dit arrest gehecht.

 

2. Geding in cassatie

 

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Centrale Raad beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

 Het UWV heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 27 november 2012 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie van belanghebbende.

 Het UWV heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

 

3. Beoordeling van het middel

 

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

 

3.1.1. Belanghebbende is geboren in 1960. Hij is sinds 1981 volledig arbeidsongeschikt. Hij heeft sinds 1994 een uitkering op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening militairen (hierna: Wamil-uitkering), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100 percent.

 

3.1.2. Belanghebbende is sinds 1981 ongeveer drie halve dagen per week werkzaam als vakkenvuller bij (rechtsvoorgangers van) Albert Heijn. Hij krijgt hiervoor een vergoeding van ongeveer € 0,80 bruto per uur. Albert Heijn houdt loonheffing in en draagt premies werknemersverzekeringen af over de vergoeding. Bij ziekte van belanghebbende wordt de vergoeding doorbetaald.

 

3.1.3. Belanghebbende heeft sinds 1981 een vergoeding voor woon-werkverkeer en een leefkilometervergoeding ontvangen van (rechtsvoorgangers van) het UWV. Deze vergoeding is beëindigd na de inwerkingtreding van de Wet maatschappelijke ondersteuning. Belanghebbende heeft in verband daarmee bij het UWV een aanvraag ingediend voor een reiskostenvergoeding. Deze aanvraag is door het UWV aangemerkt als aanvraag voor een vervoersvoorziening die ertoe strekt dat hij zijn werkplek kan bereiken als bedoeld in artikel 35, lid 2, aanhef en letter a, van de Wet WIA.

 

3.2. Voor de Centrale Raad was in geschil of de arbeidsverhouding tussen belanghebbende en Albert Heijn is aan te merken als een privaatrechtelijke dienstbetrekking.

 

3.2.1. De Centrale Raad heeft geoordeeld dat voor een aanspraak op de hiervoor in 3.1.3 bedoelde vervoersvoorziening op grond van artikel 35, lid 1, van de Wet WIA is vereist dat belanghebbende arbeid in dienstbetrekking verricht, dat belanghebbende hiertoe werknemer in de zin van artikel 8, lid 1, van de Wet WIA dient te zijn en dat dit laatste het geval is indien belanghebbende in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat.

 

3.2.2. De Centrale Raad heeft verder geoordeeld dat de vergoeding van ongeveer € 0,80 bruto per uur in vergelijking met het wettelijk minimumloon van € 8,49 (per 1 juli 2009) zodanig laag is dat niet kan worden gesproken van een reëel loon in verhouding tot de geleverde arbeidsprestatie. Volgens de Centrale Raad is daarom geen sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.

 

3.3. Het middel betoogt dat artikel 8, lid 1, van de Wet WIA is geschonden doordat de Centrale Raad belanghebbende ten onrechte niet heeft aangemerkt als werknemer in de zin van die bepaling. Het middel bestrijdt het hiervoor in 3.2.2 bedoelde oordeel van de Centrale Raad met het betoog dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dienstbetrekking de hoogte van het loon van geen betekenis is. Volgens het middel is de arbeidsverhouding tussen belanghebbende en Albert Heijn een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 7:610, lid 1, BW en is belanghebbende daarmee werknemer in de zin van artikel 8, lid 1, van de Wet WIA in verbinding met artikel 3, lid 1, van de Ziektewet (hierna: de ZW).

 

3.4. Ingevolge artikel 116 van de Wet WIA kan beroep in cassatie worden ingesteld tegen uitspraken van de Centrale Raad ter zake van schending of verkeerde toepassing van onder meer artikel 8 van de Wet WIA. Nu de Centrale Raad voor de uitleg van het begrip arbeid in dienstbetrekking in artikel 35, lid 1, van de Wet WIA heeft aangesloten bij het begrip werknemer als bedoeld in artikel 8, lid 1, van die wet, kan in cassatie worden onderzocht of de Centrale Raad met zijn uitspraak de laatstbedoelde bepaling heeft geschonden of verkeerd heeft toegepast.

 

3.5.1. Artikel 8, lid 1, van de Wet WIA bepaalt dat werknemer is degene die werknemer is in de zin van de ZW. Volgens artikel 3, lid 1, ZW is werknemer de natuurlijke persoon die, voor zover hier van belang, in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat.

 

3.5.2. Belanghebbende staat tot Albert Heijn in een privaatrechtelijke dienstbetrekking indien er tussen hen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610, lid 1, van het BW bestaat. Daartoe is onder meer vereist dat de werkgever een verplichting tot loonbetaling heeft (zie HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205). Het middel betoogt terecht dat het bestaan van die verplichting niet afhankelijk is van de hoogte van de beloning. Het hiervoor in 3.2.2 bedoelde andersluidende oordeel van de Centrale Raad geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip werknemer.

 

3.5.3. Het middel kan echter niet tot cassatie leiden. Voor de Centrale Raad was tevens in geschil of de arbeidsverhouding van belanghebbende voldoet aan de overige eisen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, te weten dat op de betrokkene de verplichting rust om in een gezagsverhouding gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat hiervan geen sprake is. Uit die stukken blijkt namelijk dat belanghebbende vrij is om aan hem toebedachte werkzaamheden niet te volbrengen, dat hij naar eigen inzicht en behoefte mag pauzeren en dat hij zich geregeld ziek meldt, waarop geen regulier verzuimtraject volgt. Aldus verricht belanghebbende weliswaar werkzaamheden als vakkenvuller, maar kan niet worden gezegd dat op hem de verplichting rustte om in het kader van een gezagsverhouding gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

 

3.5.4. Het oordeel van de Centrale Raad dat geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is derhalve juist.

 

4. Proceskosten

 

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

 

5. Beslissing

 

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

 

Dit arrest is gewezen door de raadsheer C. Schaap als voorzitter, en de raadsheren M.W.C. Feteris, R.J. Koopman, Th. Groeneveld en G. de Groot, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2013.

 

Conclusie

Nr. 12/02504

Nr. Gerechtshof: 10/6111 WIA

Nr. Rechtbank: 09/3742

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer B

Voorziening ex art. 35 WIA

 

Conclusie van 27 november 2012 inzake:

 

X

 

tegen

 

Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen

 

1. Overzicht

 

1.1 X (de belanghebbende) werkt gedurende drie halve dagen per week als vakbijvuller bij (rechtsvoorgangers) van C. Hij ontvangt daarvoor € 0,80 bruto per uur. De vergoeding wordt maandelijks betaald. C houdt er loonheffing en premies werknemersverzekeringen op in. Bij ziekte wordt de vergoeding doorbetaald. Sinds 1994 ontvangt de belanghebbende een uitkering op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening militairen (Wamil), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. De belanghebbende heeft het UWV verzocht om een vergoeding voor vervoer van en naar werk en voor privé-kilometers. Die aanvraag is afgewezen omdat de belanghebbende volgens het UWV niet in dienstbetrekking is en daarom geen recht heeft op voorzieningen ex art. 35 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA).

 

1.2 Wil de belanghebbende voor een vervoersvoorziening in aanmerking komen, dan moet hij blijkens art. 35(1) WIA (i) naar het oordeel van het UWV een structurele functionele beperking hebben en (ii) arbeid in dienstbetrekking verrichten. In geschil is slechts de vraag of de arbeidsverhouding tussen de belanghebbende en C een dienstbetrekking is in de zin van art. 35 WIA. Art. 35 WIA omschrijft de term 'arbeid in dienstbetrekking verrichten' niet. De Centrale Raad van Beroep is voor de uitleg van die term te rade gegaan bij art. 8 WIA.

 

1.3 Uitspraken van de CRvB over de toepassing van de WIA kunnen volgens art. 116 WIA in cassatie slechts bestreden worden wegens schending of verkeerde toepassing van de termen '(on)gehuwd', 'gezamenlijke huishouding' en 'werknemer' in de artt. 2(2-6), 8 en 9 WIA en de daarop gebaseerde bepalingen. Gezien deze cassatiegrondenfuik kunt u op zichzelf niet oordelen over de vraag of de belanghebbende ex art. 35 WIA in aanmerking komt voor een vervoersvoorziening. De CRvB heeft daarvoor echter beslissend geacht of belanghebbendes arbeidsverhouding tot C een privaatrechtelijke dienstbetrekking is ex art. 8 WIA juncto art. 3(1) Zw. Daarmee betreft het geschil mede mogelijke schending van art. 8 WIA, waarover u wél gaat. Ik meen daarom dat u belanghebbendes cassatieberoep kunt ontvangen: (i) de CRvB heeft art. 8(1) WIA toegepast (en mocht dat ook doen), (ii) de belanghebbende klaagt in cassatie over schending van die bepaling, (iii) art. 116 WIA stelt cassatieberoep open tegen schending van die bepaling en (iv) de wetgever wilde dat u als hoogste rechter zou oordelen over de eenvormige uitleg van gecoördineerde begrippen als 'werknemer' en 'dienstbetrekking'.

 

1.4 Beslissend voor de vraag of de belanghebbende 'werknemer' is ex art. 8 WIA juncto art. 3(1) ZW is of zijn arbeidsverhouding met C een arbeidsovereenkomst is ex art. 7:610 BW. Niet in geschil is dat de belanghebbende persoonlijk arbeidt en dat C daarbij gezag over hem uitoefent. Het gaat alleen nog om de vraag of de belanghebbende 'loon' ontvangt in de zin van art. 7:610 BW. Een relatief lage beloning staat op zichzelf niet in de weg aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW. HR NJ 1954, 242 (zie 6.7) en HR NJ 2001, 635 (zie 6.8) definiëren 'loon' als de vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van de bedongen arbeid. Of die vergoeding 'reëel' is in verhouding tot de geleverde arbeidsprestatie is volgens u daarbij niet van belang. Uit HR BNB 1981/32 (zie 6.12) volgt dat ook het achterblijven van de vergoeding bij het minimumloon niet in de weg staat aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst. HR BNB 1984/182 (zie 6.15) leert dat ook een verhoudingsgewijs lage vergoeding waarmee de arbeidverrichter mede op ideële gronden genoegen neemt, kan leiden tot een arbeidsovereenkomst. Geen 'loon' en (dus) geen arbeidsovereenkomst worden echter aangenomen als de vergoeding niet uitgaat boven de bij of in verband met de werkzaamheden te maken kosten (naar het spraakgebruik beoordeeld; dus niet slechts fiscaal aftrekbare kosten).

 

1.5 Vast staat in cassatie dat belanghebbendes werk voor C een reële arbeidsprestatie inhoudt, zodat 'arbeid' in de zin van art. 7:610 BW wordt verricht. Vast staat in cassatie ook dat de betaalde vergoeding beloning voor die arbeid is en geen kostenvergoeding. De CRvB acht de beloning te laag om van reëel loon in verhouding tot de geleverde arbeidsprestatie te spreken. De genoemde jurisprudentie biedt mijns inziens echter onvoldoende steun aan de opvatting dat de arbeidsbeloning in een reële verhouding tot de arbeidsprestatie moet staan. Het oordeel van de CRvB is daarom mijns inziens rechtskundig onjuist, al valt zijn oordeel, gezien het onderstaande, wel te begrijpen.

 

1.6 Op grond van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WMM) heeft een natuurlijke persoon tussen 23 en 65 jaar oud die werkt op basis van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst, jegens de andere partij bij die overeenkomst recht op het wettelijke minimumloon en 8% vakantiegeld. Het oordeel dat belanghebbendes arbeidsverhouding een arbeidsovereenkomst is, leidt tot het oncomfortabele gevolg dat hij jegens C aanspraak zou hebben op wettelijk minimumloon, hoewel hij een volledige Wamil-uitkering geniet. Met de inwerkingtreding van de WIA per 28 december 2005 is de mogelijkheid vervallen om meerderjarige arbeidsgehandicapten een loon beneden het wettelijke minimumloon te geven, zodat de gevolgtrekking onontkoombaar lijkt dat de WMM onverkort van toepassing is op de belanghebbende, wiens uurloon ad € 0,80 beduidend lager is dan het wettelijke minimumloon ad € 8,49 per uur (vanaf 1 juli 2009) en aan wie geen vakantiegeld wordt betaald.

 

1.7 Een te laag overeengekomen loon brengt geen nietigheid van de arbeidsovereenkomst mee, maar geeft de werknemer van rechtswege aanspraak jegens de werkgever tot verhoging tot op het wettelijke minimumniveau. Nu een geldvordering in vijf jaar verjaart, zou de belanghebbende vijf jaar achterstallig loon kunnen vorderen. Is deze vordering ook inbaar, dan is dat achterstallige loon fiscaalrechtelijk genoten (art. 13a Wet op de loonbelasting 1964) en had C dus loonheffing en premies werknemersverzekeringen moeten inhouden. Is het minimumloon fiscaalrechtelijk genoten, dan kunnen de loonheffing en premies nageheven worden, al dan niet met boete, ten laste van de werkgever (met verhaal op de werknemer) of bij de werknemer, van welke laatste eventueel ook in de inkomstenbelasting nagevorderd kan worden. Alsdan zou de belanghebbende door die heffingen c.q. dat verhaal gedwongen worden de door hem helemaal niet gewenste WMM-rechten ook daadwerkelijk uit te oefenen. Aan de werkgever zou voorts op grond van art. 18b WMM een bestuurlijke boete kunnen worden opgelegd wegens niet-nakomen van wettelijke loonbetalingsverplichtingen.

 

1.8 Dit lijkt een minder dan optimaal resultaat in het licht van de feiten en de ratio van de diverse wettelijke regelingen. C verdient voor zijn tewerkstelling van 80-100% arbeidsongeschikten geen terugwerkende loonvorderingen, naheffingen en boeten. De belanghebbende genoot reeds een volledige Wamil-uitkering en wil ook helemaal geen vijf jaar terugwerkende minimumloonaanspraak jegens C uitoefenen omdat het geen verbetering in zijn besteedbaar inkomen zou brengen (het vermindert vermoedelijk alleen maar zijn Wamil-uitkering). De belanghebbende, wiens rechten de dwingende WMM beoogt te beschermen, lijkt aldus meervoudig niet gebaat bij toepassing ervan. Zijn werkgever zal vermoedelijk niet warmlopen voor handhaving van de arbeidsverhouding op basis van de voorwaarden waartoe de WMM dwingt en de voorzieningen die werkgevers moeten stimuleren om arbeidsbeperkten in dienst te nemen, zullen daartegenover vermoedelijk onvoldoende stimulans zijn om hem in dienst te houden. De belanghebbende zou zijn Wamil-uitkering in gevaar kunnen brengen door uitoefening van zijn WMM-rechten, maar fiscaalrechtelijk in een onmogelijke positie terecht kunnen komen door ze niet uit te oefenen.

 

1.9 Het lijkt niettemin wenselijk dat de belanghebbende zijn werkzaamheden op de oude voet kan voortzetten. Van de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid lijkt geen oplossing te verwachten in generieke gevallen, hoezeer zij ook in uitzonderlijke gevallen een beroep op dwingend recht zoals de WMM kan verhinderen. Bij deze bijzondere samenloop van contrarationele effecten van goedbedoelde wettelijke regelingen zou wellicht nuancering wenselijk zijn van de leer van uw eerste kamer dat een werknemer niet kan afzien van zijn WMM-rechten. Daartoe biedt deze procedure echter geen gelegenheid. Bovendien kan een dergelijk afzien van recht mogelijk nog steeds gezien worden als beschikken over genoten loon, met alle fiscale en premiegevolgen van dien. Het zit, kortom, dogmatisch niet mee in deze zaak. Het ligt mijns inziens buiten de rechtsvormende mogelijkheden van de rechter om een structurele oplossing te bieden; dat is aan de wetgever of de uitvoerende macht.

 

1.10 Ik concludeer tot gegrondverklaring van belanghebbendes cassatieberoep.

 

2. De feiten en het procesverloop

 

2.1 De belanghebbende is in 1981 geopereerd in zijn hoofd en is sindsdien volledig arbeidsongeschikt. Vanaf 1981 werkt hij niettemin gedurende drie halve dagen per week als vakbijvuller bij (rechtsvoorgangers van) C. Hij ontvangt daarvoor € 0,80 bruto per uur. De vergoeding wordt maandelijks uitbetaald. C houdt loonheffing en premies werknemersverzekeringen in op de vergoeding. Bij ziekte wordt zij doorbetaald.

 

2.2 Sinds 1994 ontvangt de belanghebbende een uitkering op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening militairen (Wamil), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Sinds 1981 ontvangt hij van rechtsvoorgangers van het UWV een vergoeding voor woon-werkverkeer en een leefkilometervergoeding. In verband met de inwerkingtreding van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) is deze vergoeding per 1 januari 2009 ingetrokken. Uit coulance heeft het UWV de mobiliteitsvergoeding niettemin voortgezet tot en met 30 juni 2009.

 

2.3 De belanghebbende heeft ook bij de Gemeente Utrecht een verzoek om een vervoersvoorziening ingediend, zulks op basis van de genoemde WMO. Uit het proces-verbaal van de zitting van de CRvB maak ik op dat de WMO-aanvraag is afgewezen en dat de belanghebbende daartegen geen bezwaar heeft gemaakt omdat zijn stelling - op grond van de WIA - dat sprake is van een dienstbetrekking zich niet verdraagt met toekenning op grond van de WMO, waarin de nadruk ligt op voorzieningen voor niet-werkenden. De 'arbeidsdeskundige' van het UWV stelt niettemin in diens rapport van 3 juni 2009(1) dat op grond van de WMO de gemeente verantwoordelijk is voor een vervoersvoorziening.

 

2.4 Bij brief van 19 mei 2009 heeft de belanghebbende het UWV verzocht om een vergoeding voor vervoer van en naar werk en privé-kilometers. Bij besluit van 5 juni 2009 heeft het UWV die aanvraag afgewezen. Belanghebbendes bezwaar daartegen is bij besluit van 12 november 2009 door het UWV afgewezen omdat de belanghebbende volgens het UWV geen dienstbetrekking heeft en daarom geen recht heeft op voorzieningen ex art. 35 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). De Rechtbank Utrecht(2) heeft belanghebbendes beroep daartegen gegrond verklaard. Op het hoger beroep van het UWV heeft de Centrale Raad van Beroep(3) (CRvB) echter de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en belanghebbendes beroep alsnog ongegrond verklaard.

 

3. Het geding in feitelijke instanties

 

3.1 Voor de feitenrechters was in geschil of de arbeidsverhouding tussen C en de belanghebbende al dan niet een dienstbetrekking is als bedoeld in art. 35 WIA, hetgeen beslissend is voor de vraag of hij voor een vervoersvergoeding in aanmerking komt.

 

3.2 De Rechtbank zag een dienstbetrekking:

"2.9 Een privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt naar vaste rechtspraak aanwezig geacht, indien is voldaan aan drie vereisten, te weten: een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, een verplichting tot loonbetaling en het bestaan van een gezagsverhouding.

 2.10 De rechtbank stelt voorop dat bij de beoordeling van deze punten de feitelijke situatie in de praktijk van belang is. Aan de omstandigheid dat eiser [de belanghebbende, PJW] en de rechtsvoorganger van C in de overeenkomst van 25 september 1990 uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst hebben beoogd en dat er motieven van sociale aard ten grondslag liggen aan de werkzaamheden, komt dan ook geen doorslaggevende betekenis toe.

 2.11 Uit de voorhanden zijnde gedingstukken en het verhandelde ter zitting concludeert de rechtbank dat eiser zijn werkzaamheden voor C op vaste tijden gedurende een vast aantal uren per week verricht. Deze werkzaamheden, door eiser ter zitting nader toegelicht, zijn naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als een voor de werkgever productieve arbeidsprestatie. Verweerder [het UWV, PJW] heeft niet aannemelijk gemaakt dat eiser geen productieve arbeid verricht. Dat eiser voor deze werkzaamheden minder loon ontvangt dan zijn collega's voor hetzelfde werk, acht de rechtbank niet doorslaggevend. Uit de door eiser overgelegde salarisstroken blijkt, hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is, dat eiser voor de door hem verrichte werkzaamheden maandelijks loon ontvangt en dat op dit loon door C premies voor de sociale werknemersverzekeringen worden ingehouden. Ter zitting heeft eiser toegelicht dat dit loon bij ziekte wordt doorbetaald. Nu voorts de mate waarin eiser zijn werkzaamheden verricht vooraf is bepaald, niet is gebleken dat deze werkzaamheden een incidenteel karakter hebben en door eiser onbetwist is gesteld dat hij aanwijzingen van zijn directe leidinggevende moet opvolgen, is naar het oordeel van de rechtbank tevens voldaan aan het vereiste van het bestaan van een gezagsverhouding. Aan de omstandigheid dat het eiser vrijstaat de dienstverlening te beëindigen, kent de rechtbank geen gewichtige betekenis toe, omdat eiser van die bevoegdheid al die jaren geen gebruik heeft gemaakt. Gelet op voornoemd feitencomplex dienen de werkzaamheden van eiser naar het oordeel van de rechtbank, anders dan verweerder heeft betoogd, te worden aangemerkt als arbeid in dienstbetrekking als bedoeld in artikel 35 van de Wet WIA."

 

3.3 In hoger beroep betoogde het UWV dat zich geen privaatrechtelijke dienstbetrekking voordoet omdat de belanghebbende geen reële arbeidsprestatie levert maar slechts een zeer beperkt aantal taken uitvoert. De vergoeding ad € 0,80 per uur is volgens het UWV zodanig laag dat niet gesproken kan worden van loon. Evenmin is volgens het UWV sprake van een gezagsverhouding, omdat de belanghebbende zelf zijn werktijden mag bepalen en niet verplicht is op het werk te verschijnen als hij dat niet wil. De CRvB overwoog daaromtrent:

 "4.1. Wettelijk kader

In artikel 35, eerste lid, van de Wet WIA - voor zover van belang - is bepaald dat appellant [het UWV, PJW] aan een persoon met een naar het oordeel van appellant structurele functionele beperking, die arbeid in dienstbetrekking verricht of die arbeid in dienstbetrekking gaat verrichten, op aanvraag voorzieningen kan toekennen die strekken tot behoud, herstel of bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid.

 Artikel 35, tweede lid, van de Wet WIA geeft een limitatieve opsomming van voorzieningen als bedoeld in het eerste lid. Onder a wordt daarbij vermeld:

 vervoersvoorzieningen die er toe strekken dat de persoon, bedoeld in het eerste lid, zijn werkplek of opleidingslocatie kan bereiken.

 Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wet WIA is werknemer in de zin van de Wet WIA de werknemer in de zin van de Ziektewet (ZW).

 Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de ZW is de werknemer de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Onder privaatrechtelijke dienstbetrekking moet worden verstaan de burgerrechtelijke arbeidsovereen-komst zoals omschreven in artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW): De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

 Naar vaste rechtspraak wordt een privaatrechtelijke dienstbetrekking aanwezig geacht indien is voldaan aan drie vereisten: een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, een verplichting tot loonbetaling en het bestaan van een gezagsverhouding.

 4.2. Voor aanspraak van betrokkene [de belanghebbende, PJW] op een voorziening in de zin van artikel 35, eerste lid, van de Wet WIA is, voor zover hier van belang, dan ook vereist dat hij met het verrichten van zijn werkzaamheden als vakkenvuller in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan. Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat betrokkene hieraan niet voldoet.

 4.3. De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat betrokkene persoonlijk arbeid verricht en dat sprake is van een gezagsverhouding nu betrokkene op afgesproken tijden taken uitvoert als vakkenvuller, waarbij hij aanwijzingen kan ontvangen van een leidinggevende. De vergoeding van ongeveer € 0,80 per uur is in vergelijking met het wettelijk minimum loon van € 8,49 (per 1 juli 2009) echter zodanig laag dat niet gesproken kan worden van een reëel loon in verhouding tot de geleverde arbeidsprestatie. Appellant heeft derhalve op goede gronden geconcludeerd dat geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking en heeft de aanvraag van betrokkene voor een vervoersvoorziening als bedoeld in art 35, tweede lid, van de Wet WIA terecht afgewezen."

 

4. Het geding in cassatie

 

4.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Het UWV heeft zich schriftelijk verweerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

 

4.2 De belanghebbende meent dat de CRvB art. 8(1) WIA heeft geschonden door hem niet aan te merken als werknemer. Volgens de belanghebbende doet de hoogte van het loon niet ter zake bij de vraag of zich een dienstbetrekking in burgerrechtelijke zin voordoet. Als dat wél zo zou zijn, zou de Wet minimumloon en vakantiebijslag (Wmv) geen enkele betekenis meer hebben, nu deze wet slechts geldt voor dienstbetrekkingen.

 

4.3 Het UWV conformeert zich aan de uitspraak van de CRvB.

 

5. Vatbaar voor cassatie?

 

5.1 De uitspraak van de CRvB betreft de vraag of de belanghebbende recht heeft op een vervoersvoorziening ex. art. 35 WIA. Die bepaling luidt als volgt:

 "Art. 35. Arbeidsplaatsvoorzieningen en voorzieningen ter ondersteuning van toeleiding naar arbeid

 -1. Het UWV kan aan de persoon met een naar het oordeel van het UWV structurele functionele beperking en die arbeid in dienstbetrekking verricht of die arbeid in dienstbetrekking gaat verrichten, doch niet werkzaam is of zal zijn als werknemer in de zin van de Wet sociale werkvoorziening, of die scholing of opleiding in het kader van de bevordering van de inschakeling in het arbeidsproces volgt of gaat volgen of arbeid op een proefplaats verricht of gaat verrichten, met uitzondering van de persoon, bedoeld in artikel 34, tweede lid, op aanvraag voorzieningen toekennen die strekken tot behoud, herstel of bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid, het volgen van de scholing of opleiding of het verrichten van arbeid op die proefplaats.

 -2. Onder voorzieningen als bedoeld in het eerste lid worden uitsluitend verstaan:

 a. vervoersvoorzieningen die ertoe strekken dat de persoon, bedoeld in het eerste lid, zijn werkplek of opleidingslocatie kan bereiken;

 (...)

-3. Het UWV kan aan de persoon, bedoeld in het eerste lid, op aanvraag vervoersvoorzieningen toekennen die strekken tot verbetering van zijn leefomstandigheden en die deel uitmaken van dan wel rechtstreeks samenhangen met voorzieningen als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a.

 -4. Dit artikel is niet van toepassing op de persoon die recht op arbeidsondersteuning heeft op grond van de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten

 -5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot dit artikel."

 

5.2 De Memorie van Toelichting bij art. 35 WIA houdt onder meer het volgende in:

 "Artikel 4.2.3 Arbeidsplaatsvoorzieningen en voorzieningen ter ondersteuning van toeleiding naar arbeid

 Op grond van dit artikel kan het UWV aan de persoon, met een structurele functionele beperking, die arbeid in dienstbetrekking verricht of gaat verrichten, die scholing of opleiding in het kader van een reïntegratietraject volgen of in dat kader arbeid op een proefplaats verrichten, voorzieningen toekennen die strekken tot behoud, herstel of bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid het volgen van de scholing of opleiding of het verrichten van arbeid op die proefplaats. Uit het feit dat in het eerste lid de verstrekking van voorzieningen niet wordt beperkt tot de verzekerden in de zin van deze wet, blijkt dat ook aan anderen, bijvoorbeeld personen die een WAJONG-uitkering ontvangen, een arbeidsplaatsvoorziening kan worden verstrekt. Uiteraard dient de verstrekking van de voorziening aan deze personen wel steeds te strekken tot behoud, herstel of bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid, het volgen van scholing of het verrichten van arbeid op een proefplaats. Bovendien zal de betrokkene een naar het oordeel van het UWV structurele functionele beperking moeten hebben, hetgeen nader uitgewerkt kan worden bij algemene maatregel van bestuur (...).

 In het tweede lid wordt limitatief opgesomd welke voorzieningen op grond van dit artikel kunnen worden toegekend. Dit betreft vervoersvoorzieningen die noodzakelijk zijn om de werkplek (waar de reguliere arbeid dan wel de arbeid op een proefplaats wordt verricht) of opleidingslocatie te kunnen bereiken en voorzieningen ten behoeve van de inrichting van de arbeidsplaats, de productie- en werkmethoden, de inrichting van de opleidings- of proefplaats en de bij de arbeid of opleiding te gebruiken hulpmiddelen die in overwegende mate op het individu van de persoon zijn afgestemd. (...)"

 

5.3 Fluit schrijft het volgende over art. 35(1) WIA:(4)

"Het gaat in dit artikel om voorzieningen die (formeel) door een verzekerde moeten worden aangevraagd; dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld de regeling op grond van art. 36 WIA waarbij de werkgever een subsidie kan aanvragen voor bepaalde re-integratiekosten. Voor een arbeidsplaatsvoorziening komen in aanmerking 1) personen met een structureel functionele beperking die in dienstbetrekking arbeid verrichten of gaan verrichten, (2) die scholing of opleiding in kader van een re-integratietraject volgen of (3) die in het kader van een re-integratietraject arbeid op een proefplaats verrichten. Uit deze opsomming volgt dat deze voorziening niet alleen kan worden toegekend op basis van de WIA, maar ook bijvoorbeeld op basis van de ZW of de Wet Wajong. Bij toekenning zal het UWV beslissen of inzet van het instrument nodig is en strekt tot behoud, herstel of bevordering van de re-integratiemogelijkheden. (...) Tot de doelgroep behoren niet personen die werkzaam zijn in WSW-dienstbetrekkingen of in een door WSW gesubsidieerde werkplek. In deze personen wordt middels de aangepaste werkvormen en activiteiten al geïnvesteerd. Inzet van aparte voorzieningen onder verantwoordelijkheid van het UWV wordt niet nodig geacht.

 (...)

Als vanwege de ziekte of handicap woon-werkverkeer problematisch is, kan verzekerde een vervoersvergoeding krijgen. Er zijn verschillende mogelijkheden. De eigen auto of fiets kan worden aangepast. Het UWV vergoedt alleen aanpassingen aan de auto als deze speciaal voor gehandicapten zijn ontwikkeld en niet voorkomen in [...] vergelijkbare 'gewone' auto's. Het UWV kan een auto in bruikleen geven, kan een vergoeding voor (rolstoel)taxivervoer verstrekken, en kan een kilometervergoeding verstrekken voor het gebruik van de eigen auto (...)."

 

5.4 Wil de belanghebbende voor een vervoersvoorziening in aanmerking komen, dan moet hij, blijkens art. 35(1) WIA, (i) naar het oordeel van het UWV een structurele functionele beperking hebben en (ii) arbeid in dienstbetrekking verrichten. Niet in geschil is dat voldaan wordt aan voorwaarde (i). In geschil is slechts de vraag of de arbeidsverhouding tussen de belanghebbende en C een dienstbetrekking is in de zin van art. 35 WIA.

 

5.5 Art. 35 WIA omschrijft de term 'arbeid in dienstbetrekking verrichten' niet. De CRvB is blijkens het in zijn uitspraak (r.o. 4.1) weergegeven wettelijke kader te rade gegaan bij art. 8 WIA. Die bepaling staat in § 1.3 (art. 7-10) van de WIA, die over de verzekeringsplicht gaat.

 

5.6 Art. 7 WIA bepaalt de verzekeringsplicht voor de WIA:

"-1. Verplicht verzekerd is de werknemer.

-2. Een aanvraag tot het geven van een beschikking over het verplicht verzekerd zijn op grond van deze wet kan door de werknemer uitsluitend bij het UWV worden ingediend."

 

5.7 De WIA definieert 'werknemer' niet, maar verwijst in art. 8 WIA naar de Ziektewet (ZW):

 "-1. Werknemer is de werknemer in de zin van de Ziektewet met uitzondering van de werknemer die zijn werknemerschap ontleent aan artikel 4, eerste lid, onderdeel g, van die wet.

 -2. (...).

-3. (...)."

 

5.8 § 2 van de ZW (artt. 3-8c) gaat over 'de werknemer'. Art. 3(1) ZW definieert hem als volgt:

 "1. Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat."

 

5.9 Ook voor de WIA is aldus verzekerd een ieder die jonger is dan 65 jaar en in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.

 

5.10 De term 'arbeid in dienstbetrekking verrichten' in art. 35(1) WIA is nergens nader omschreven, maar bedoelt kennelijk aan te sluiten bij de omschrijving van 'werknemer' in art. 3(1) ZW. De CRvB kon dan ook weinig anders doen dan voor de vraag of de belanghebbende recht heeft op een voorziening ex. art. 35(1) WIA beslissend te achten of hij bij het vakken vullen in een privaatrechtelijke dienstbetrekking staat (tot C). De CRvB heeft daarom (mijns inziens terecht) door de bepalingen van de WIA heengekeken naar de criteria voor het 'werknemer'-schap ex art. 3(1) ZW.

 

5.11 Uitspraken van de CRvB over de toepassing van de WIA kunnen luidens art. 116 WIA in cassatie slechts bestreden worden wegens schending of verkeerde toepassing van de termen '(on)gehuwd', 'gezamenlijke huishouding' en 'werknemer' in de artt. 2(2-6), 8 en 9 WIA en de daarop gebaseerde bepalingen. In geschil is of de belanghebbende op grond van art. 35 WIA in aanmerking komt voor een vervoersvoorziening. Gezien de genoemde cassatiegrondenfuik kunt u over die vraag op zichzelf niet oordelen, maar de CRvB heeft voor die vraag beslissend geacht of belanghebbendes arbeidsverhouding tot C een privaatrechtelijke dienstbetrekking is ex art. 8 WIA juncto art. 3(1) Zw. Daarmee gaat het geschil mede over de vraag of art. 8 WIA geschonden is, over welke vraag u wél gaat.

 

5.12 De MvT bij art. 116 WIA vermeldt het volgende:(5)

"Met betrekking tot beslissingen in verband met de heffing en inning van premies werknemersverzekeringen, het collecterende proces, staat op grond van de Wet financiering sociale verzekeringen de fiscale rechtsgang open. Tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof en tegen een schriftelijke uitspraak van de voorzieningenrechter kan beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad. Vanuit een oogpunt van rechtsgelijkheid en ter bevordering van de eenheid bij de uitleg van het begrip verzekeringsplicht is, naast de mogelijkheid van cassatie ter zake van het begrip (on)gehuwd en gezamenlijke huishouding en het loonbegrip, ook voor geschillen over de begrippen werknemer en dienstbetrekking voor de werknemer in het distribuerende proces de mogelijkheid van cassatie gecreëerd. Dit komt overeen met artikel 87f van de WAO."

 

5.13 De WIA heeft op 29 december 2005 de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) vervangen. Voor degenen die een WAO-uitkering ontvingen, bleef de WAO gelden. Ook ter zake van de toepassing van de WAO stond slechts beperkt cassatieberoep open. Art. 87f WAO stelde tot 2006 cassatieberoep open tegen uitspraken van de CRvB bij schending of verkeerde toepassing van art. 1(3-7) WAO en de daarop berustende bepalingen. Deze bepalingen betroffen de termen '(on)gehuwd' en 'gezamenlijke huishouding.' Per 1 januari 2006 zijn de cassatiegronden uitgebreid met schending of verkeerde toepassing van de artt. 2-11 en 13 WAO, die de termen 'werknemer', 'werkgever' en 'loon' betreffen. Deze uitbreiding hing samen met de inwerkingtreding van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) per 1 januari 2006. De term 'dienstbetrekking' werd op zichzelf niet aangewezen.

 

5.14 De Wfsv maakte de Belastingdienst verantwoordelijk voor gecombineerde heffing en inning van loonheffing (loonbelasting en premies volksverzekeringen) en premies werknemersverzekeringen ('collecterend loket') en maakte het UWV verantwoordelijk voor de uitkeringen ('distribuerend loket'). Voor bezwaar en beroep ter zake van handelingen van het collecterende loket (heffing en inning van premies) geldt het fiscale procesrecht (Rechtbank - Gerechtshof - Hoge Raad); voor bezwaar en beroep ter zake van handelingen van het distribuerende loket (uitkeringsrechten en -plichten) geldt het algemene bestuursprocesrecht (Rechtbank - Centrale Raad van Beroep - beperkt cassatieberoep). De MvT bij de Wfsv merkt over de beperkte cassatiemogelijkheden in die laatste rechtsgang het volgende op:

 "Voor zover de werknemer in beroep gaat tegen een uitspraak op bezwaar inzake de door UWV afgegeven beschikking over het verzekerd zijn, dient dit - evenals thans het geval is - te worden ingesteld bij de bestuursrechter. Er is niet voor gekozen om geschillen over de beschikkingen verzekeringsplicht van het collecterende loket (bij de Belastingdienst) en van het distribuerende loket (bij UWV en ziekenfondsen) bij één rechter onder te brengen. Omdat in de gekozen systematiek zowel de rechtseenheid door cassatie (...) als de rechtsbescherming van de werknemer voldoende gewaarborgd zijn, is ervoor gekozen het uitgangspunt van de twee loketten ook voor de rechtsbescherming door te voeren.

 (...)

De keuze voor een fiscale rechtsgang in procedures met betrekking tot de heffing en inning van premies werknemersverzekeringen heeft tot gevolg dat tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof en tegen een schriftelijke uitspraak van de voorzieningenrechter beroep in cassatie kan worden ingesteld bij de Hoge Raad. Tot dusverre is in de sfeer van de premies werknemersverzekeringen slechts beroep in cassatie mogelijk terzake van de begrippen (on)gehuwd, gezamenlijke huishouding en het loon, met dien verstande dat in de sfeer van de premies Zfw beroep in cassatie thans alleen voor wat betreft het loonbegrip mogelijk is. Het volgen van de fiscale rechtsgang betekent derhalve een uitbreiding van de cassatiemogelijkheden tot alle geschillen inzake de heffing en inning van premies werknemersverzekeringen, inclusief de premies Zfw (het collecterende proces). In het nieuwe stelsel worden beslissingen terzake van de verzekeringsplicht in het collecterende proces door de Belastingdienst genomen en in het distribuerende proces door UWV en het ziekenfonds. Vanuit een oogpunt van rechtsgelijkheid en ter bevordering van de eenheid bij de uitleg van het begrip verzekeringsplicht wordt overeenkomstig het advies van de Hoge Raad voorgesteld om - naast de thans reeds bestaande mogelijkheid van cassatie ter zake van de begrippen (on)gehuwd, gezamenlijke huishouding en het loon - ook voor geschillen over het verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen in het distribuerende proces de mogelijkheid van cassatie te creëren. De mogelijkheid om in cassatie te gaan bij geschillen inzake het verzekerd zijn is er overigens thans al in de volksverzekeringen. In die zin is sprake van harmonisatie.(6)

 (...).

De overgang van de rechtsgang heeft daarnaast ook gevolgen voor de Hoge Raad. De mogelijkheden om beroep in cassatie in te stellen in de sfeer van de werknemersverzekeringen zijn thans beperkt tot de uitleg en toepassing van het loonbegrip en de begrippen (on)gehuwd en gezamenlijke huishouding en waar het gaat om premies Zfw is thans alleen voor wat betreft het loonbegrip beroep in cassatie mogelijk. Het aantal cassatiezaken in de sfeer van de heffing en inning van de werknemersverzekeringen is daardoor thans zeer gering, namelijk acht tot tien cassatiezaken per jaar. Met het onderhavige wetsvoorstel worden de cassatiemogelijkheden uitgebreid. Deze uitbreiding is enerzijds het gevolg van het volgen van de fiscale rechtsgang in het collecterende proces. Daarnaast wordt ook in het distribuerende proces een uitbreiding voorgesteld ter zake van het verzekerd zijn. Dat heeft tot gevolg dat het voor de werknemer mogelijk wordt ook beroep in cassatie in te stellen tegen een uitspraak van de CRvB ter zake van beslissingen genomen door UWV en (waar het de Zfw betreft) het ziekenfonds betreffende het verzekerd zijn in het distribuerende proces. De toename van het aantal beroepen in cassatie als gevolg van deze verruiming zal naar verwachting 20 bedragen. Uitgedrukt in een percentage van het totale aantal zaken op fiscaal terrein zal het gaan om een stijging met 2%."(7)

 

In uitkeringszaken is de mogelijkheid tot cassatie dus uitgebreid ter bevordering van uniforme uitleg van geharmoniseerde termen die ook relevant zijn voor de (belasting- en premie-)heffing.

 

5.15 Klosse/Noordam schrijven over de mogelijkheid tot cassatie in sociale zekerheidszaken:(8)

 "Met het hoger beroep zijn de rechtsmiddelen voor partijen doorgaans uitgeput. In een beperkt aantal gevallen kan nog beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad. Het gaat daarbij om de uitleg van begrippen die ook in de fiscale sfeer voorkomen. Om eenheid van uitleg te verkrijgen is de mogelijkheid van cassatie in socialezekerheidszaken gecreëerd. Beroep in cassatie is bijvoorbeeld mogelijk van uitspraken van de CRvB over de verzekeringsplicht werknemersverzekeringen (zie hiervoor o.a. art. 129d WW en 75m ZW). Cassatie kan ook worden ingesteld tegen uitspraken van de CRvB die betrekking hebben op een aantal begrippen die in meerdere socialezekerheidsregelingen voorkomen, zoals het begrip 'echtgenoot', 'gezamenlijke huishouding' en 'ingezetene'. Op het beroep in cassatie zijn de desbetreffende bepalingen van de AWR (art. 28 e.v. AWR) van overeenkomstige toepassing verklaard (zie o.a. art. 116 lid 2 Wet WIA en art. 53 lid 2 AOW."

 

5.16 In de recente uitkeringszaak HR V-N 2012/39.20 achtte u cassatie niet mogelijk omdat geen uitleg van een geharmoniseerd begrip aan de orde was. De zaak betrof schending van de voor de WW geldende dagloonregels. Hoewel ter zake van schending van het loonbegrip cassatie mogelijk is, kwam u niet toe aan inhoudelijke behandeling van het beroep omdat de dagloonregels afwijken van het loonbegrip:(9)

 "3.3. De inhoudelijke klachten van belanghebbende zijn gericht tegen de wijze waarop de Centrale Raad toepassing heeft gegeven aan artikel 2, lid 4, van het Besluit, een voorschrift waarin voor de bepaling van het dagloon wordt afgeweken van het loonbegrip in artikel 14, lid 1, van de WW. Dergelijke klachten betreffen niet de schending van het genoemde loonbegrip (vgl. HR 19 november 1958, nr. 6, BNB 1959/3). Evenmin betreffen die klachten de schending van enige andere in artikel 129d, lid 1, van de WW vermelde bepaling. Belanghebbendes inhoudelijke klachten kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

 3.4. Hetzelfde geldt voor zijn klacht met betrekking tot de wijze waarop de Centrale Raad het nadere besluit van het Uwv van 17 december 2010 heeft behandeld. Ook daarbij gaat het niet om toepassing van enige in artikel 129d, lid 1, van de WW bedoelde bepaling."

 

5.17 Onder de voorganger van de Wfsv, de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV), achtte u het door andere bepalingen 'heenkijken' naar de term 'dienstbetrekking' niet mogelijk. De CSV stelde ter zake van uitspraken van de CRvB slechts zeer beperkt cassatieberoep open, in beginsel slechts wegens schending of verkeerde toepassing van het loonbegrip. HR BNB 1972/154 betrof de vraag of de exploitant van een theaterbureau premies ZW, WW, WAO en Zfw verschuldigd was ter zake van het optreden van musici en andere artiesten. De exploitant voerde aan dat de artiesten niet tot hem in dienstbetrekking stonden, zodat de door hen genoten gage geen loon was ex art. 9 CSV en hij dus ook geen premies verschuldigd was. U achtte u niet tot een inhoudelijk oordeel bevoegd omdat het middel niet art. 4 CSV (het loonbegrip) betrof, maar het begrip 'dienstbetrekking':(10)

 "dat ingevolge artikel 18a, lid 1, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, (...), tegen uitspraken van de Centrale Raad van Beroep door ieder der partijen beroep in cassatie kan worden ingesteld ter zake van schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 4-8;

 dat de laatstgenoemde artikelen bepalingen betreffende het begrip ,,loon' bevatten, doch niet de strekking hebben mede te bepalen wanneer het bestaan van een dienstbetrekking moet worden aangenomen;

 dat de wetgever in 1955 de coördinatie van de begrippen ,,werknemer'' en ,,werkgever'' - en bijgevolg van het begrip ,,dienstbetrekking'' - niet heeft gewild; dat bij artikel 1, aanhef en letter F, van de Wet van 2 februari 1967, Staatsblad 104, tot wijziging van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (Aanpassing van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering), zoals gewijzigd bij artikel 11, letter D, van de Wet van 20 juli 1967, Staatsblad 916, tot aanpassing van de Ziekenfondswet en de Coördinatiewet Sociale Verzekering in verband met de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de Ziektewet, met terugwerkende kracht in werking getreden op 1 juli 1967, de Coördinatiewet Sociale Verzekering is gewijzigd in dier voege, dat na artikel 3 van laatstgemelde wet werd ingevoegd een nieuw artikel 3a, luidende:

 ,,Deze wet verstaat onder dienstbetrekking de dienstbetrekking en de arbeidsverhouding die als zodanig wordt beschouwd ingevolge het bepaalde bij of krachtens de Ziektewet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Werkloosheidswet en die als zodanig geldt ingevolge de Ziekenfondswet.'';

 dat derhalve ook de wetgever in 1967 de coördinatie van het begrip ,,dienstbetrekking'' niet heeft gewild, gelijk volgt uit de wijze, waarop in gemeld artikel 13a is omschreven wat onder de term ,,dienstbetrekking'' wordt verstaan, namelijk de dienstbetrekking en de arbeidsverhouding, die als zodanig wordt beschouwd ingevolge het bepaalde bij of krachtens elk van de in dit artikel genoemde wettelijke regelingen op het gebied van de sociale verzekering afzonderlijk, en die als zodanig geldt ingevolge de Ziekenfondswet;

 dat de Memorie van Toelichting tot het ontwerp der genoemde wet van 2 februari 1967 Staatsblad 104, omtrent voormelde wijziging van de Coördinatiewet Sociale Verzekering dan ook inhoudt: ,,Het nieuw voorgestelde artikel 3a beoogt buiten twijfel te stellen, dat ook voor de toepassing van de Coördinatiewet Sociale Verzekering als dienstbetrekking mede worden beschouwd de arbeidsverhoudingen, welke in de afzonderlijke wetten met dienstbetrekking zijn gelijkgesteld, zodat de in artikel 4 gegeven definitie (Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten) zonder meer toepasselijk is.''; dat ook uit het feit, dat in 1967 in artikel 18a der Coördinatiewet Sociale Verzekering artikel 3a dier wet niet werd opgenomen, duidelijk blijkt, dat ook toen onder de interpretatiegeschillen, waarover de Hoge Raad zou moeten oordelen, geenszins dat over het begrip ,,dienstbetrekking'' zou zijn begrepen; dat nu de bestreden uitspraak van de Centrale Raad van Beroep niet betreft de uitlegging van het begrip ,,loon'', doch de beslissing inhoudt van der partijen geschil, of de in die uitspraak bedoelde artiesten, die in het tijdvak van 1 juli 1967 tot 1 januari 1969 zijn opgetreden door tussenkomst van X's theaterbureau ,,Y'', al dan niet voor de toepassing van de Ziektewet, de Werkloosheidswet de Ziekenfondswet en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering moeten geacht worden hun arbeid in dienstbetrekking tot X te hebben verricht; dat het middel dus ten onrechte klaagt over schending of verkeerde toepassing van artikel 4 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, terwijl wegens schending of verkeerde toepassing van de overige in het middel vermelde wetsartikelen niet met vrucht beroep in cassatie kan worden ingesteld;"

 

5.18 Den Boer(11) was kritisch over uw oordeel over de (on)mogelijkheid tot cassatie bij schending van het begrip 'dienstbetrekking':

 "Art. 4 Co. WSV, eerste lid, zegt: "Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten"'. Wanneer men nu art. 3a Co. WSV, waarin voor die wet een omschrijving van het begrip dienstbetrekking wordt gegeven, ziet als een hulpbepaling voor de overige bepalingen van die wet, waaronder art. 4, dan zou men een onlogische splitsing kunnen vermijden. Dan zou het voor de Hoge Raad wellicht mogelijk zijn om in die gevallen waarin hij meent dat de Centrale Raad van Beroep niet in redelijkheid tot het bestaan van een (fictieve) dienstbetrekking had kunnen besluiten, het loonbegrip binnen aanvaardbare en uitvoerbare grenzen te houden."

 

5.19 HR BNB 1975/138 betrof cassatieberoep tegen de oordelen van de CRvB dat wederverkopers bij een uitgever in dienstbetrekking waren en dat hetgeen zij verdienden hun beloning was. U kwam opnieuw niet toe aan een inhoudelijk oordeel:(12)

 "dat ingevolge artikel 18a, lid 1, van de Coordinatiewet Sociale Verzekering tegen uitspraken van de Centrale Raad van Beroep beroep in cassatie kan worden ingesteld ter zake van schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 4-8;

 dat de beslissingen van de Centrale Raad van Beroep, dat de verhoudingen tussen X en de wederverkopers dienstbetrekkingen opleverden, en dat met name hetgeen de wederverkopers verdienden kan worden aangemerkt als hun beloning, niet betreffen de uitlegging of de toepassing van een der genoemde artikelen 4-8, maar de uitlegging en de toepassing van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Werkloosheidswet, de Ziektewet, de Ziekenfondswet en het Koninklijk Besluit van 27 juni 1967, Staatsblad 342, zodat deze beslissingen in cassatie niet kunnen worden getoetst;

 dat het eerste middel derhalve faalt;"

 

5.20 Van Heemskerk annoteerde in NJ 1976, 485:

"De schaarse cassatieberoepen op grond van art. 18a, lid 1, Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) tegen uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) hebben de laatste jaren weinig succes gehad, mede door de enge grenzen, die de wet hier naar de opvatting van de HR aan zijn taak als cassatierechter stelt. Art. 18a CSV heeft ten doel coördinatie van de rechtspraak op de gebieden van sociale verzekering en belastingwetgeving en tracht dit doel te bereiken door de interpretatie van het begrip loon volgens de artt. 4-8 van deze wet toe te vertrouwen aan de HR als hoogste rechter. Volgens art. IV Reglement HR der Nederlanden neemt de derde kamer kennis van de eis tot cassatie van uitspraken van de CRvB. Tussen de begrippen loon en dienstbetrekking bestaat samenhang, vgl. art. 4 CSV: loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten. Probleem is nu, dat het begrip dienstbetrekking niet wordt omschreven in de artt. 4-8 CSV, maar in het in 1967 ingevoegde art. 3a CSV, en aldus buiten de toetsing in cassatie is gebleven. Op de klacht dat gage, betaald door een theaterbureau, als loon uit dienstbetrekking is aangemerkt, terwijl er geen dienstbetrekking was, besliste HR 19-4-1972, BNB 1972/154 (m.n. P. den Boer), dat onder de interpretatiegeschillen, waarover de HR moet oordelen, dat over het begrip dienstbetrekking niet is begrepen. Gevolg is, dat bij de uitvoering van de sociale verzekeringswetten een ander begrip dienstbetrekking wordt gehanteerd dan bij de uitvoering van de Wet op de loonbelasting. Een ander gevolg is dat het begrip loon wordt meegesleurd in het kielzog van het begrip dienstbetrekking buiten het gebied waar cassatie mogelijk is. Art. 18a CSV dreigt zo een lege huls te worden."

 

5.21 In uw jurisprudentie over de CSV kwam u aldus niet toe aan uitleg van de term 'dienstbetrekking', hoewel die term voorkwam in de omschrijving van het begrip 'loon', over de uitleg waarvan wél geklaagd kon worden in cassatie. Een belangrijke overweging voor u was dat de wetgever van 1955 geen coördinatie van de begrippen 'werknemer' en 'werkgever' wilde en volgens u daarom evenmin van het begrip 'dienstbetrekking'.

 

5.22 In belanghebbendes geval gaat het om de uitleg van 'arbeid in dienstbetrekking verricht' in art. 35 WIA, waarvoor de CRvB te rade is gegaan bij de artt. 7 en 8 WIA en 3(1) ZW. Evenals in de boven genoemde, onder vigeur van de CSV gewezen arresten HR BNB 1972/154 en HR BNB 1975/138, gaat het daardoor in cassatie om de uitleg een bepaling waarvan de reikwijdte afhankelijk is van een in een andere bepaling opgenomen definitie. Een belangrijk verschil met de genoemde, onder vigeur van de CSV gewezen arresten waarin u geen inhoudelijk oordeel gaf, is echter dat de wetgever van 2006, anders dan die van 1955, uitdrukkelijk wél cassatie mogelijk wilde maken ter zake van schending of verkeerde toepassing van de termen 'werknemer' en 'dienstbetrekking' (zie 5.14).

 

5.23 Ik meen daarom dat u belanghebbendes cassatieberoep kunt ontvangen. Immers: (i) de CRvB heeft art. 8(1) WIA toegepast (en mocht dat ook), (ii) de belanghebbende klaagt in cassatie over schending van die bepaling, (iii) art. 116 WIA stelt beroep in cassatie open wegens schending van die bepaling en (iv) de wetgever wilde dat u als hoogste rechter zou oordelen over de uitleg van gecoördineerde begrippen als 'werknemer' en 'dienstbetrekking'.

 

5.24 Daar doet mijns inziens niet aan af dat het geschil niet belanghebbendes verzekeringsplicht betreft (art. 35 WIA eist immers geen verzekeringsplicht). Gezien de wens van de wetgever dat ook de termen 'werknemer' en 'dienstbetrekking' uniform door u uitgelegd worden, geeft bij de toepassing van art. 116 WIA mijns inziens het belang van die uniforme uitleg de doorslag, die ook voor de loonbelasting, de premieheffing volksverzekeringen en de premieheffing werknemersverzekeringen geldt.

 

6. Vult de belanghebbende vakken in dienstbetrekking?

 

6.1 Art. 3(1) ZW definieert de term 'werknemer':

"1. Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat."

 

6.2 Art. 7:610(1) Burgerlijk Wetboek definieert de arbeidsovereenkomst als volgt:

 "1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten."

 

6.3 De termen 'privaatrechtelijke dienstbetrekking' en 'arbeidsovereenkomst' congrueren, zo volgt onder meer uit uw Gouden Kooi-arrest HR BNB 2011/205, dat een kader bevat voor de beoordeling van de vraag of zich een dienstbetrekking voordoet:(13)

 "3.3.1. Ingevolge artikel 129d, lid 1, van de WW is beroep in cassatie tegen de uitspraak van de Centrale Raad slechts mogelijk ter zake van schending of verkeerde toepassing van de artikelen 2 tot en met 12 en 14, lid 1, van de WW en de daarop berustende bepalingen. Dit brengt voor het onderhavige geval met zich dat de toetsing in cassatie beperkt dient te blijven tot de vraag of de uitspraak van de Centrale Raad getuigt van een onjuiste uitleg of verkeerde toepassing van het begrip 'in privaatrechtelijke dienstbetrekking staan' in artikel 3 van de WW.

 3.3.2. Voor de vraag of belanghebbende tot Talpa in een zodanige privaatrechtelijke dienstbetrekking stond is maatgevend of tussen beiden sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als zodanig dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. onder meer HR 13 juli 2007, nr. C05/331, LJN BA6231, NJ 2007/449 ).

 3.3.3. De Centrale Raad heeft als vereisten voor het aannemen van een dienstbetrekking gesteld een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Aldus is de Centrale Raad terecht uitgegaan van de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. (...)."

 

6.4 HR BNB 2012/129 betrof de vraag of de B-aandeelhouders van een notariskantoor een arbeidsovereenkomst hadden of fiscaalrechtelijk ondernemer waren. U overwoog:(14)

 "3.3.3. Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205 ). Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998/149, onderdeel 3.4, en HR 13 juli 2007, nr. C05/331HR, LJN BA6231, NJ 2007/449, onderdeel 3.5)."

 

6.5 Doorslaggevend voor de vraag of de belanghebbende 'werknemer' is ex art. 3(1) ZW is dus of zijn arbeidsverhouding met C een arbeidsovereenkomst is ex art. 7:610 BW. De brief van 25 september 1990 van [de] rechtsvoorganger van C aan de belanghebbende vermeldt dat de belanghebbende een vergoeding zal ontvangen voor geleverde inspanningen, maar wijst er nadrukkelijk op dat er geen arbeidsovereenkomst is en dat het beide partijen vrijstaat om de